ЧАСТЬ ШЕСТАЯ. ЭКСПЕРТИЗА

Сергей Фургал

9 июля 2020 года рабочий день губернатора Хабаровского края закончился, не успев начаться. Не успел Сергей Иванович Фургал закрыть за собой дверь «лексуса», у машины, как из-под земли, появились люди в масках и камуфляже. Спецназ ФСБ задержал его по подозрению в организации покушения на убийство бизнесмена и убийство двоих предпринимателей, совершенные в Амурской области и в Хабаровском крае 15 лет назад.

Врач, предприниматель, депутат Законодательной думы Хабаровского края, депутат Государственной думы от ЛДПР пятого, шестого и седьмого созывов и, наконец, губернатор края, победивший во втором туре выборов члена «Единой России» действующего губернатора Вячеслава Шпорта с результатом почти 70% (69,57%) при небывало высокой для России реальной явке 47,49%. То есть настоящий народный губернатор.

Как известно, по уголовно-процессуальному кодексу России следствие и суд должны проходить по месту совершения преступления. Однако Фургал сразу после задержания был этапирован самолетом в Москву. Якобы потому, что, как «человек, связанный с дальневосточным преступным сообществом (ОПС) „Общак”, он мог использовать свои связи во властных структурах и оказать давление на свидетелей и ход предварительного следствия». На следующий же день, 10 июля, Басманный суд Москвы арестовал Фургала на два месяца до 9 сентября, а в понедельник 20 июля президент России подписал указ об его отстранении от должности губернатора Хабаровского края «в связи с утратой доверия». Фургал был помещен в один из самых жестких следственных изоляторов Лефортово.

Неудивительно, что задержание и арест хабаровского губернатора вызвали многотысячные митинги и шествия в его поддержку. Акции протеста проходили в Хабаровске каждый день много месяцев подряд вплоть до 2021 года. По данным СМИ, 11 июля количество собравшихся превзошло число участников акций «Бессмертного полка», на которые собиралось до 60 тысяч человек. Помимо митингов, стала популярна интернет-акция «Я/Мы Сергей Фургал», а лозунги на публичных мероприятиях постепенно трансформировались из регионально ориентированных «Свободу Фургалу» и «Дальний Восток — наш» к общероссийской повестке: «Москва, уходи!», «Путина — в отставку» и «Путин вор».

В Хабаровске акции протеста проходили мирно, без столкновения с правоохранительными органами, полицейские раздавали протестующим бесплатные медицинские маски для предотвращения распространения COVID-19. В один из дней протеста акции солидарности с Хабаровском прошли по всему краю и в других регионах: во Владивостоке, в Южно-Сахалинске, Комсомольске-на-Амуре, Москве, Санкт-Петербурге, Архангельске, Мурманске, Челябинске, Миассе, Краснодаре, Казани, Орле, Екатеринбурге, Кирове, Волгограде, Красноярске, Кургане, Белгороде, Воронеже, Барнауле, Ростове-на-Дону, Сургуте, Новосибирске и Твери. По данным «ОВД-Инфо» на акциях в 14 городах были задержаны 70 человек. Люди требовали, чтобы Сергея Фургала судили именно в Хабаровске, а не в Москве, и обязательно судом присяжных.

Кроме того, возникли сомнения в правомерности отстранения губернатора от должности тем способом, которым оно произошло.

Что не так с отрешением от должности Сергея Фургала?

Лукьянова Е. Что не так с отрешением от должности Сергея Фургала? // Эхо Москвы. 26.07.2020. URL: https://echo.msk.ru/blog/elukyanova/2682341-echo

Я уже много раз говорила, что я юридическая зануда. Поэтому, когда несколько дней назад появилось сообщение о подаче хабаровским юристом Алексеем Ждановым административного иска в Верховный суд к президенту России в связи с отстранением от должности главы Хабаровского края Сергея Фургала и о немедленном отказе Алексею в принятии его заявления к производству, занудство мое взыграло, и я решила проверить фактуру.

Я никогда специально не занималась региональной властью, но это не помешало мне быстро составить алгоритм проверки и собрать материал. Итак, что мы имеем для анализа? Мы имеем один Федеральный закон («Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»), Устав Хабаровского края, один региональный закон («О Правительстве Хабаровского края») и 8 указов президента об отрешении от должности губернаторов разных регионов в связи с утратой ими доверия, начиная с 2012 года. Почему начиная с 2012 года? Потому что именно в 2012 году пункт «г» части 1 статьи 19 Закона «Об общих принципах…», на которую ссылаются указы, был уточнен закрытым перечнем оснований утраты президентского доверия. До этого понятие «доверие президента» было предметом его субъективного усмотрения.

Что же это за перечень? В него входят четыре основания:

1. Ненадлежащее исполнение своих обязанностей.

2. Выявление в отношении высшего должностного лица субъекта Российской Федерации фактов коррупции или неурегулирование конфликта интересов как правонарушений.

3. Установление в отношении высшего должностного лица субъекта федерации фактов открытия или наличия счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, за пределами России.

4. Владение и (или) пользование иностранными финансовыми инструментами в период, когда такое лицо являлось зарегистрированным кандидатом на данную должность.

То есть, как уже говорилось, перечень закрытый и никакие другие основания не могут быть причиной недоверия президента к губернатору. В том числе возбуждение уголовного дела или следственные действия. Другой вопрос, что в законе есть самостоятельное и не зависящее от президентской активности основание досрочного прекращения губернаторских полномочий — вступление в силу обвинительного приговора суда (п. «ж» ч. 1 ст. 19). Поэтому хабаровский юрист Алексей Жданов сформулировал свой иск верно: по закону отрешение Сергея Фургала от должности по основанию утраты доверия невозможно. Ведь Фургал не был уличен в коррупции, не был замешан в конфликте интересов, у него не нашли счетов и вкладов в иностранных банках и признаков ненадлежащего исполнения его обязанностей тоже не было найдено. И в региональных актах все так же. Кроме президента решение о недоверии губернатору может вынести только Законодательная дума Хабаровского края. Но такого решения, как мы знаем, не было.

Теперь о других указах в отношении губернаторов, утративших доверие президента. Кроме Фургала таких семь. Это: Василий Юрченко, Новосибирская область (указ от 17 марта 2014 года № 145); Николай Денин, возглавлявший Брянскую область с 2004 по 2014 год (указ от 9 сентября 2014 года № 614); Александр Хорошавин, Сахалинская область (указ от 25 марта 2015 года № 162); Вячеслав Гайзер, Республика Коми (указ от 30 сентября 2015 года № 495); Никита Белых, Кировская область (указ от 28 июля 2016 года № 377); Александр Соловьев, Удмуртия (указ от 4 апреля 2017 года № 142), и Михаил Игнатьев, Чувашия (указ от 29 января 2020 года № 68).

В отношении всех этих губернаторов, кроме Михаила Игнатьева, были возбуждены уголовные дела по экономическим или должностным статьям. То есть вполне возможно, что на момент издания указов президент действительно располагал некими «фактами» коррупции увольняемых губернаторов или конфликта интересов. Хотя никто из осужденных губернаторов не признал своей вины в полном объеме и в ряде случаев она не была доказана. Например, по одному из эпизодов в отношении Василия Юрченко следствие длилось 29 месяцев и производство по делу было прекращено. Более того, за незаконное уголовное преследование Железнодорожный районный суд Новосибирска постановил выплатить ему более 212 тысяч рублей компенсации.

Еще одна своеобразная деталь: все, отстраненные по основанию недоверия губернаторы, были либо избранными, либо представленными региональным представительным органам Дмитрием Медведевым.

Михаил Игнатьев был отстранен от должности после двух подряд публичных скандалов в течение января 2020 года. Сначала он призвал «мочить» журналистов и блогеров, которые критикуют власть. А спустя всего несколько дней Игнатьев заставил офицера МЧС прыгать за ключами от новой пожарной машины во время участия в смотре аварийно-спасательной техники. То есть его кейс также не попадает под пункт «г» части 1 статьи 19 Закона. Вполне закономерно, что Игнатьев оспорил основание своего отстранения. 20 мая 2020 года он подал в Верховный суд административный иск об оспаривании указа о досрочном прекращении его полномочий. Самое интересное, что суд этот иск принял к производству по существу основных требований, отказав только в части требования прав на дополнительные соцгарантии. И не только принял, но назначил заседание на 30 июня и направил копию иска президенту, постановив привлечь его к участию в деле в качестве административного ответчика. К сожалению, экс-губернатор Игнатьев не дожил до заседания суда. Он скончался в больнице Петербурга от сердечной недостаточности, вызванной COVID-19.

Это еще раз подтверждает, что хабаровский юрист Алексей Жданов, обратившийся в Верховный суд с административным иском об оспаривании указа президента о досрочном прекращении полномочий губернатора Сергея Фургала по основанию утраты доверия, был прав. А вот Верховный суд, отказавший Жданову в признании его административным истцом, наоборот, не прав. Суд ответил Жданову, что административное исковое заявление не может быть принято к производству, поскольку из него не следует, что оспариваемым правовым актом нарушаются или иным образом затрагиваются права, свободы и законные интересы истца. Но на самом деле таким истцом мог стать любой избиратель Хабаровского края. Потому что активное избирательное право, после того как оно было реализовано, трансформируется в право на народное представительство. И это право длящееся, прекращающееся только в момент окончания полномочий органа, сформированного путем выборов. И это право сегодня нарушено в отношении всех избирателей края.

Алексей Навальный

18 июля 2013 года Ленинский районный суд города Кирова признал Алексея Навального и Петра Офицерова виновными в хищении имущества государственного предприятия «Кировлес» и приговорил их к пяти и четырем годам лишения свободы соответственно. 16 октября 2013 года Кировский областной суд заменил лишение свободы на условный срок.

23 февраля 2016 года ЕСПЧ опубликовал решение, в котором установил, что во время рассмотрения дела «Кировлеса» в 2013 году были нарушены права Навального и Офицерова на справедливое судебное разбирательство и на наказание исключительно на основании закона. Суд сделал однозначный вывод, что Навального и Офицерова судили за деяния, которые невозможно отличить от обычной предпринимательской деятельности, и присудил им по 8000 евро в качестве возмещения морального вреда и около 71 тысячи евро компенсации судебных расходов. При этом ЕСПЧ не признал дело политически мотивированным. После этого Верховный суд РФ назначил пересмотр дела. 8 февраля 2017 года Ленинский районный суд Кирова повторно приговорил Навального и Офицерова к пяти и четырем годам заключения условно. Диссернет провел анализ нового приговора и пришел к выводу, что на 56 из 57 страниц присутствуют массовые заимствования из приговора, вынесенного в 2013 году.

Тем не менее большинство экспертов по-прежнему считают это дело политически мотивированным и искусственно инициированным во имя недопуска оппозиционного политика к избирательной кампании, поскольку события происходили в преддверии очередных выборов в Государственную думу.

Есть ли у Алексея Навального избирательное право

Лукьянова А. Есть ли у Алексея Навального избирательное право // Ведомости. 08.02.2017. URL: https://www.vedomosti.ru/opinion/columns/2017/02/08/676752-est-li-u-alekseya-navalnogo-izbiratelnoe-pravo

Естественно, после оглашения приговора Алексею Навальному и Петру Офицерову специалисты попали под град вопросов журналистов. Главный вопрос — что дальше? Имеет ли Алексей Навальный в сложившихся условиях пассивное избирательное право (право избираться)? Является ли дословная ретрансляция судьей Втюриным прежнего приговора судьи Блинова неисполнением решения ЕСПЧ? Какие у Навального есть варианты для маневра?

Попробую кратко ответить в режиме блиц-опроса.

1. Итак, имеет ли Алексей Навальный в сложившихся условиях пассивное избирательное право (право быть избранным)?

Статья 32 Конституции гласит: «Не имеют права избирать и быть избранными граждане… содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда». При этом Закон «Об основных гарантиях избирательных прав…» в развитие этой нормы установил, что не имеют права быть избранными граждане, осужденные к лишению свободы за совершение тяжких преступлений. Формально Алексей Навальный осужден к лишению свободы, но установлен условный срок.

Сопредседатель совета движения «Голос — за честные выборы» Григорий Мельконьянц считает, что возникла правовая коллизия. Безумно уважая Григория, не могу согласиться. Где коллизия? Нет никакой коллизии. Я считаю, что норма Конституции дает исчерпывающий перечень субъектов, избирательные права которых ограничены. И она не может толковаться расширительно. А вот вопрос о конституционности закона об основных гарантиях с позиции части 1 статьи 15 и части 2 статьи 55 Конституции действительно есть. Здесь Григорий прав. До конца года вполне можно дойти до Конституционного суда. Если приговор не удастся обжаловать и он вступит в силу, нужно подавать документы на регистрацию кандидатом на ближайшие местные выборы и получить отказ в регистрации в связи с вышеуказанной нормой закона. А потом обжаловать норму в Конституционном суде.

Конечно, какая-нибудь экзотическая языковедческая экспертиза может вдруг обнаружить что-то иное в формулировке «содержащиеся в местах лишения свободы», как она однажды уже установила, что слово «кандидатур» употреблено в Конституции в единственном числе. После чего президент получил возможность трижды выдвигать на пост премьера одного и того же человека… Но учитывая, что сам КС явно считает, что даже строгую норму части 2 статьи 32 Конституции можно откорректировать (постановление КС от 19 апреля 2016 года № 12-П) в пользу отдельных категорий заключенных, у Навального есть шанс, и немалый.

2. Является ли приговор судьи Втюрина неисполнением решения ЕСПЧ?

Приговор в силу пока не вступил. И он, безусловно, будет обжалован вплоть до Верховного суда. Правда, к этому времени в силу он уже, скорее всего, вступит. Поэтому Верховному суду придется со всем этим безобразием нового-старого, вплоть до запятых, ошибок и показаний свидетелей приговора, разбираться, потому что в решении ЕСПЧ очень четко сформулированы претензии к этому приговору, а ничего не исправлено.

Вот кусок из решения ЕСПЧ: «Российские суды признали заявителей виновными в преступлении, состоявшем в совершении действий, неотличимых от законной предпринимательской деятельности; иными словами, было допущено произвольное толкование закона в нарушение прав обвиняемых. Второе требование, которое было нарушено, — это обязанность суда воздерживаться от принятия фактических обстоятельств, изложенных в предыдущем деле, в качестве установленных res judicata, то есть без дополнительной проверки, если подсудимый не участвовал в предыдущем процессе. Однако при рассмотрении дела заявителей суды приняли обстоятельства, изложенные в приговоре в отношении г-на Х, в качестве заранее установленных (имеющих силу res judicata)».

Это значит, что суд не имел права апеллировать в приговоре к делу Опалева, а должен был все заново и подробно доказывать. Но он этого не сделал. Боюсь только, что российские судьи не очень хорошо разбираются в принципе res judicata. И очень надеюсь, что они о нем хотя бы слышали.

Думаю, что приговор, в точности до запятых повторяющий старый, не может быть признан исполнением решения ЕСПЧ. Если Россия выплатит Навальному и Офицерову компенсацию, ЕСПЧ вряд ли будет сильно шуметь по поводу неисполнения решения. Но повторную жалобу на приговор, скорее всего, примет. А она, опять-таки, с большой долей вероятности будет подана.

3. Что будет делать Навальный и какие у него есть варианты для маневра?

Тут я гадать не буду — у Навального мощная юридическая команда, в том числе из моих учеников. И я надеюсь, что они круче меня. И они уже сами все сказали в письме, разосланном сторонникам Алексея через несколько часов после оглашения приговора: «Мы были к этому совершенно готовы. Мы планировали кампанию за допуск Алексея Навального к выборам, еще когда приговор по первому „делу Кировлеса” не был отменен. У Алексея Навального — как и у любого гражданина России — есть конституционное право избирать и быть избранным, и мы добьемся реализации этого права. У нас есть год, чтобы добиться регистрации Алексея Навального кандидатом на президентских выборах. Это будет трудный, но интересный год».

Но один маневр все же подскажу. Дело в том, что «резиновость» 160-й статьи УК, примененной и к Ходорковскому, и к Навальному, не случайна. За все время существования действующего российского Уголовного кодекса именно она, в отличие от своих соседок по УК (целого букета 159-х статей, например), не претерпела никаких изменений, кроме небольших квалифицирующих дополнений. Более того, она практически полностью воспроизвела аналогичные нормы Уложения о наказаниях 1885 года, Уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 годов и в точности — норму указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 года. Так что это статья, которая действует в условиях другой экономической реальности и ведет себя в ней соответственно. Есть все основания обжаловать ее правовую неопределенность в Конституционном суде. И Алексей Навальный в этом случае — идеальный заявитель после решения ЕСПЧ.

Навальный-2

В декабре 2012 года Следственный комитет РФ возбудил уголовное дело по иску ООО «Ив Роше Восток». В обвинительных документах утверждалось, что в 2008 году брат Алексея Навального Олег убедил фирму заключить контракт с Главным подписным агентством, принадлежавшим офшору Alortag Management Limited. С этой организацией якобы связан Алексей Навальный. Цены услуг в договоре были завышены, что принесло заказчику ущерб на 24 миллиона рублей.

30 декабря 2014 года оба брата были осуждены: Алексей получил 3,5 года условно — с испытательным сроком пять лет, а Олег — 3,5 года колонии. Также Навальным присудили штраф в 4,8 миллиона рублей.

На Алексея были возложены следующие обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного госоргана, осуществляющего исправление осужденного; заблаговременно уведомлять такой орган о перемене фактического места жительства; своевременно являться на регистрацию не реже двух раз в месяц. В мае 2015 года суд дополнил обязанность Алексея Навального по своевременной явке на регистрацию не реже двух раз в месяц необходимостью являться на регистрацию в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией. В августе 2017-го испытательный срок был продлен на год, то есть до 30 декабря 2020 года.

17 октября 2017 года ЕСПЧ признавал незаконным и это осуждение Алексея Навального. Однако приговор не был изменен. Олег Навальный вышел из тюрьмы 29 июня 2018 года.

После прохождения лечения в берлинской клинике «Шарите» летом 2020 года Алексей Навальный некоторое время пробыл в Германии. 29 декабря 2020 года начальник УФСИН России по г. Москве объявил его в розыск.

Впоследствии начальник филиала № 15 ФКУ УИИ УФСИН России по г. Москве обратился в Симоновский районный суд г. Москвы с представлением об отмене условного осуждения. 2 февраля 2921 года Симоновский районный суд заменил условный срок на реальный, «поскольку осужденный длительное время не выполнял возложенные на него судом обязанности».

17 февраля 2021 года Европейский суд вынес решение об обеспечительных мерах в отношении Алексея Навального, в котором потребовал от Правительства РФ незамедлительного освобождения осужденного. Во время рассмотрения апелляции Московский городской суд не только не принял во внимание решение ЕСПЧ, но резко высказался в решении по вопросу возможности его исполнения. «Представленное стороной защиты суду апелляционной инстанции решение ЕСПЧ о применении обеспечительной меры и немедленном освобождении Навального не может быть принято во внимание, поскольку указанная судебная инстанция не является вышестоящим судом для судебной системы РФ», — отмечается в постановлении.

Решение Мосгорсуда по апелляции Навального — где правда, а где ложь?

https://www.vtimes.io/2021/03/03/reshenie-mosgorsuda-po-apellyatsii-navalnogo-gde-pravda-a-gde-lozh-a3510

ЕСПЧ не вправе вмешиваться в работу судов РФ. Требование Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) о немедленном освобождении Алексея Навального не может быть исполнено, поскольку этот суд «не является вышестоящим судом для судебной системы РФ, не вправе давать судам РФ какие-либо категоричные указания и вмешиваться в деятельность национальных судов». Об этом говорится в апелляционном постановлении Мосгорсуда на жалобу о замене Навальному условного срока реальным. В документе также указывается, что этот вопрос может быть решен только российским судом в рамках национального законодательства.

«Кроме того, как усматривается из текста самого решения, фактически оно является обращением исполнительного органа (Комитета министров) Европейского суда по правам человека, адресованным не судам РФ, а правительству России, в связи с чем к предмету судебного разбирательства по настоящему материалу об отмене условного осуждения не относится», — отметил суд.

Читаешь такое — и оторопь берет. Ведь все напутано, частично переврано и логически подменено. То есть не все в высказываниях Мосгорсуда не является правдой, но при этом выводы абсолютно ложные.

Давайте попробуем разобраться.

Итак, утверждение, что ЕСПЧ не является вышестоящим судом для судебной системы РФ, — это правда. Не является и никогда таковым не являлся. Правда также, что ЕСПЧ «не вправе давать судам РФ какие-либо категоричные указания и вмешиваться в деятельность национальных судов». Но ЕСПЧ этого и не делает. У него совсем другая функция — выявлять нарушения прав человека и требовать от российского государства устранения этих нарушений. При принятии решений ЕСПЧ не руководствуется российским законодательством, а только текстом Конвенции (ЕКПЧ), подписанной и ратифицированной российским государством в полном объеме и без оговорок. Статья 1 ФЗ о ратификации Конвенции гласит: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». 

То есть Российская Федерация юрисдикцию ЕСПЧ признает, а Мосгорсуд нет? Или Мосгорсуд не является российским государственным органом? Что-то явно неладно в нашем «королевстве».

Из совершенно справедливых утверждений Мосгорсуда о том, что ЕСПЧ не является высшей судебной инстанцией России, и о том, что он не вмешивается в деятельность национальных судов, вовсе не следует, что решения ЕСПЧ не должны исполняться. Вот здесь логика у Мосгорсуда заведомо или нечаянно, но явно подменная. Это не Мосгорсуд, это Россия как государство взяла на себя обязательства по исполнению решений ЕСПЧ. Именно поэтому ЕСПЧ обращается не к Мосгорсуду, а к России как к государству. И не Мосгорсуду решать вопрос об исполнении или неисполнении решений международного суда. У Мосгорсуда вообще нет подобных полномочий. Если уж на то пошло, то в исключительных случаях решение о неисполнении может принять Конституционный суд по специальному разовому запросу Минюста, чего в нашем случае пока что не наблюдается.

Выскажу предположение, отчего это так непрофессионально-грубо сорвался Мосгорсуд. Все дело в том, что в данном случае ЕСПЧ, потребовав немедленно освободить Алексея Навального, поступил нестандартно и необычно — он использовал свое право применения обеспечительных мер (правило 39 Регламента ЕСПЧ). Обеспечительные меры существуют в любой юрисдикции, когда, например, суд налагает запрет на любые сделки с недвижимостью до судебного разрешения спора о ее судьбе. То есть Навального нельзя арестовывать до разрешения его дела по существу — это такая оперативная мера реагирования до момента рассмотрения жалобы.

Надо сказать, что это свое право ЕСПЧ применяет в исключительных случаях, когда есть риск угрозы жизни или наступления непоправимых последствий. Согласно Практическому руководству по применению обеспечительных мер (правило 39 Регламента Европейского суда по правам человека), изданному ЕСПЧ, указанные меры являются обязательными для государства, в отношении которого эти меры были приняты. Случаи невыполнения этого требования со стороны стран — участников конвенции, в том числе и со стороны России, крайне редки.

До сих пор такие меры не применялись к российским гражданам внутри страны, а касались в основном граждан других государств, находящихся в пределах российской юрисдикции, когда речь шла о возможности их выдачи в страну гражданской принадлежности. Ну ладно, иностранцы иностранцами, но уж в отношении наших собственных граждан никто не смеет препятствовать их принудительной изоляции! Особенно если решение о такой изоляции спущено сверху и априори не подлежит пересмотру и обжалованию. Вот отсюда, похоже, и возникают подобные истерические заявления самых разных российских государственных органов, не имеющие ничего общего ни с их правовым статусом, ни с правом вообще.

Дело Ильдара Дадина

Предложение включить статью 212.1 в Уголовный кодекс было внесено в Думу 31 марта 2014 года в пакете поправок, ужесточающих наказания за нарушения на публичных мероприятиях. Незадолго до этого в Москве прошло несколько крупных акций, на которых полиция задержала в общей сложности более 1200 человек. Кроме того, свежо было воспоминание о киевском Майдане, и представители российских властей недвусмысленно давали понять, что не допустят у себя повторения «украинского сценария».

Закон вступил в силу в июле 2014 года. А в январе 2015 года стало известно о первых уголовных делах по статье 212.1 УК. Обвинения были предъявлены постоянным участникам протестных акций в Москве — Владимиру Ионову, Марку Гальперину и Ильдару Дадину. С момента возбуждения уголовного дела Ильдара Дадина прошло практически ровно четыре года: 30 января 2015 года его увезли к следователю с судебного заседания, где рассматривалось административное дело об акции 5 декабря 2014 года — это событие и легло в основу уголовного дела. Помимо названных троих, обвинение по «митинговой» статье было предъявлено их соратнице Ирине Калмыковой, дело на нее возбудили в июне 2015-го. Дела Ионова, Дадина и Калмыковой дошли до суда, но только дело Дадина закончилось приговором.

Так Ильдар Дадин стал первым гражданским активистом, осужденным в России за неоднократное нарушение правил проведения митингов и пикетов. В декабре 2015 года Дадин был приговорен к 3 годам лишения свободы и в связи с этим был признан узником совести международной организацией Amnesty International. В сентябре 2016 года Дадина отправили отбывать наказание в исправительную колонию в Карелии, откуда он через своего адвоката сообщил в письме супруге о том, что его подвергли пыткам и избиениям сотрудники колонии и лично ее начальник. Письмо было опубликовано в СМИ и привлекло общественное внимание. Во ФСИН заявили, что видеозаписи с камер наблюдения, которые могли подтвердить или опровергнуть это заявление, были уничтожены по истечении сроков хранения. Впоследствии два обследования независимыми врачами не выявили повреждений на теле Дадина от побоев. После этого инцидента Дадин был переведен в колонию в Алтайском крае.

24 января 2017 года Конституционный суд России потребовал пересмотра приговора Дадину. Суд не признал статью 212.1 УК РФ противоречащей Конституции, но предложил Государственной думе внести в нее изменения. 22 февраля 2017 года Президиум Верховного суда России отменил приговор в отношении Дадина. Уголовное дело было прекращено, а за Дадиным признано право на реабилитацию. 26 февраля Дадин вышел на свободу, пробыв в местах лишения свободы 1 год и 2 месяца. Статья, по которой он был осужден, получила неофициальное название «дадинская».

Однако практика привлечения граждан к уголовной ответственности по статье 212.1 продолжилась. В связи с этим возникла необходимость более внимательного и глубокого прочтения решения Конституционного суда по «дадинскому делу».

Что означает решение Конституционного суда по делу Ильдара Дадина

https://openrussia.org/notes/706318/

Конституционный суд вынес постановление по жалобе Ильдара Дадина на соответствие Конституции статьи 212.1 Уголовного кодекса («неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»). Из опубликованного на сайте Конституционного суда краткого изложения постановления ясно следующее:

1. Статья 212.1 в целом соответствует Конституции и не должна быть отменена.

2. Однако уголовное наказание за неоднократные правонарушения при проведении уличных акций должно быть адекватно реальной опасности от таких правонарушений.

Сложность будет заключаться в том, что степень «реальности» опасности будут оценивать следственные органы и районные суды. Если человек зажег во время публичной массовой акции файер, его судьба будет зависеть от того, увидит ли следователь или судья районного суда в этом «реальную опасность».

3. Если в результате нарушений не было причинено реального вреда и не возникло угрозы причинения такого вреда, то такое нарушение является формальным и уголовная ответственность наступать не может.

Это означает, что люди с плакатами, которые просто стоят на улице или на площади, не могут быть привлечены к уголовной ответственности, даже если делают это каждый день.

4. В момент совершения правонарушения, предполагающего наступление уголовной ответственности по статье 212.1, административные судебные решения по предыдущим трем правонарушениям должны вступить в законную силу.

Некоторые из решений по административным правонарушениям Дадина не вступили в силу на момент возбуждения самого уголовного дела против него.

5. Суд обязан доказывать наличие у подсудимого умысла на нарушение установленного порядка проведения публичных мероприятий.

Нельзя наказывать тех, кто случайно, подчиняясь душевному порыву, примкнул к несанкционированной акции, нельзя наказывать людей только за то, что они стояли рядом с местом проведения акции, а у них на одежде были ленточки или значки.

6. Наказание в виде лишения свободы может быть применено только к тем гражданам, действия которых повлекли за собой утрату публичным мероприятием мирного характера, серьезную угрозу конституционным ценностям.

Конституционный суд в своем решении говорит о роли государства и публичной власти в деле реализации гражданами права собираться мирно и без оружия. Конституционный суд утверждает, что власти должны быть нейтральными и неагрессивными. Власти должны обеспечивать условия для осуществления гражданами права на свободу мирных собраний вне зависимости от политических взглядов инициаторов и участников собраний.

На мой взгляд, позиция суда ясна, и она очень жесткая. Она направлена именно на охрану конституционных ценностей. Для наших правоприменителей там наконец-то четко обозначена зависимость тяжести наказания от степени общественной опасности и величины ущерба от совершенного деяния. Четко сформулировано положение о том, что нельзя привлекать к уголовной ответственности за сугубо мирные мероприятия, не изменившие своего мирного характера и не причинившие никому вреда. Это решение — очень жесткое, оно по степени жесткости даже больше похоже на решение не Конституционного, а Верховного суда, которое разъясняет правоприменителям законы. Судам прямо указывается на то, что́ именно они должны доказать и установить в подобных делах. Конституционный суд считает подобное применение нормы 212.1 не направленным на охрану конституционных ценностей.

В отличие от многих других решений Конституционного суда решение по «дадинскому делу» хорошее. Оно понятное, читаемое и является настоящей инструкцией к действию для правоприменительных инстанций. Хотя, конечно, было бы лучше признать статью 212.1 противоречащей Конституции. Во избежание…

Дело Константина Котова

Опасения, связанные с возвращением статьи 212.1 УК в оборот, стали звучать в обществе, когда на Алексея Навального в сентябре 2018 года составили протокол по редко используемой 4-й части статьи 20.2 КоАП — о нарушении, совершенном организатором акции, повлекшем причинение вреда здоровью или имуществу (политика арестовали по этому делу на 20 суток). Формальным поводом для такого обвинения стали анонсы акций против пенсионной реформы в связи с тем, что на московской акции применяли насилие к полицейским и повредили полицейский автомобиль.

В сентябре 2019 года к четырем годам лишения свободы по обвинению в неоднократном нарушении установленного порядка организации или проведения митинга приговорили гражданского активиста Константина Котова. 27 января 2019 года КС принял решение по жалобе, направленной от имени Котова. В определении Суд подчеркнул, что Тверской районный и Московский городской суды не рассмотрели «вопросы о том, был ли причиненный или реально угрожающий вред существенным и утратило ли проводимое публичное мероприятие мирный характер вследствие нарушения заявителем порядка его организации либо проведения».

В апреле 2020 года Мосгорсуд сократил ему приговор до полутора лет. Перед этим Владимир Путин по просьбе журналистов поручил проверить законность приговора. Константин Котов стал вторым человеком в России, получившим реальный срок по уголовной статье 212.1. В декабре 2020 года Котов вышел на свободу.

Но статья 212.1 продолжила свое шествие по стране. Игнорируя решение КС, правоохранительные органы и суды продолжили привлекать по ней к ответственности участников мирных протестных акций. Явной политической расправой с потенциальным конкурентом на выборах в Государственную думу стало дело Юлии Галяминой — гражданской активистки, журналистки, муниципального депутата Тимирязевского района Москвы, ставшей в 2020 году лицом кампании «НЕТ!» по сбору подписей «против вечного Путина». Галямину защищали одновременно 17 адвокатов. Судья Тверского районного суда Анатолий Беляков назначил ей 2 года условно и такой же испытательный срок. 

Дело против Юлии Галяминой в рамках «дадинской» статьи — восьмое в России. Учитывая разрастающееся протестное движение в российских регионах, правозащитники считают, что по состоянию на весну 2021 года претендентами на применение к ним статьи 212.1 являются более тысячи человек.

«Имел полное право фотографироваться»

Суд по делу Константина Котова обязан был руководствоваться Постановлением Конституционного суда по делу Дадина

Лукьянова Е. А. «Имел полное право фотографироваться» // Новая газета. 17.09.2019. URL: https://www.novayagazeta.ru/articles/2019/09/16/81998-pri-prinyatii-resheniya-po-delu-konstantina-kotova-sud-obyazan-byl-rukovodstvovatsya-postanovleniem-konstitutsionnogo-suda-po-delu-dadina-zaklyuchenie-spetsialista

В Агентство мониторинга эффективности правоприменения поступил запрос от адвоката Эйсмонт Марии Олеговны о конституционно-правовых аргументах обвинительного заключения и приговора Тверского районного суда города Москвы от 5 сентября 2019 года в отношении Котова Константина Александровича, а также о конституционных и международно-правовых требованиях при расследовании и судебном разбирательстве по данной категории дел.

В ответ на запрос мной, Лукьяновой Еленой Анатольевной, доктором юридических наук, профессором кафедры конституционного и муниципального права факультета права Научно-исследовательского учреждения «Высшая школа экономики», директором Агентства мониторинга эффективности правоприменения, с учетом моих профессиональных знаний подготовлено настоящее заключение. Я также заявляю, что при составлении заключения руководствовалась принципами объективности, непредвзятости, прозрачности и доступности при проведении анализа действующего законодательства и что в представленном заключении мной исследуются исключительно вопросы права.

Вопросы, поставленные адвокатом Эйсмонт:

Вопрос 1. Применимы ли ссылки обвинительного заключения и приговора Константину Котову на статьи 17 и 27 Конституции РФ к инкриминируемому ему деянию в части «воспрепятствования свободному проходу неопределенного круга граждан»?

Вопрос 2. Можно ли на основе материалов уголовного дела установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей?

Вопрос 3. Обязаны ли суды при рассмотрении дел руководствоваться мотивировочными частями решений Конституционного суда, принятыми по частным жалобам граждан в порядке конкретного нормоконтроля?

Вопрос 4. Обязан ли суд при вынесении решения по делу Константина Котова выполнять требования, сформулированные в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 27.02.2019 по делу И. И. Дадина?

Вопрос 5. В чем состоит выявленный Конституционным судом конституционно-правовой смысл статьи 212.1 УК Российской Федерации?

Вопрос 6. Соблюдено ли было следствием и судом право Константина Котова на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека?

Вопрос 7. Как трактует сущность и содержание свободы собраний (ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) Европейский суд по правам человека и как он оценивает практику уголовного преследования лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий?

Для ответа на поставленные вопросы в мое распоряжение адвокатом Эйсмонт были предоставлены:

• обвинительное заключение по делу Константина Котова,

•приговор, вынесенный Константину Котову Тверским районным судом города Москвы 5 сентября 2019 года.

Отвечая на поставленные вопросы, я руководствовалась Конституцией Российской Федерации, Всеобщей декларацией прав человека, Международным пактом о гражданских и политических правах, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, Постановлением Конституционного суда РФ от 10 февраля 2017 года № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина», другими решениями Конституционного суда России и решениями Европейского суда по правам человека.

Вопрос 1. Применимы ли ссылки обвинительного заключения и приговора Константину Котову на статьи 17 и 27 Конституции РФ к инкриминируемому ему деянию в части «воспрепятствования свободному проходу неопределенного круга граждан»?

Ответ. Нет, ссылки на часть 3 статьи 17 и часть 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации неприменимы к инкриминируемому Константину Котову деянию.

Вообще-то в части 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации, устанавливающей право каждого, «кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства», не идет речь о перемещении граждан по улицам городов. Эта статья вытекает из требований Всеобщей декларации прав человека (ст. 13), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 12) и статьи 2 Протокола № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Свобода передвижения, выбора места пребывания и жительства является существенным элементом свободы личности, условием профессионального и духовного развития человека (Постановление КС РФ от 04.04.1996 № 9-П).

Закрепление указанного права-свободы в Конституции имеет большое значение само по себе, но оно усиливается тем обстоятельством, что со свободой передвижения и выбора места пребывания и жительства тесно связана реализация многих других конституционных прав и свобод граждан — например, права собственности и наследования, права на жилище, труд, свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, права на социальное обеспечение, охрану здоровья и медицинскую помощь, избирательные права и др. Реализация этого права-свободы конкретизирована в Законе Российской Федерации от 25.06.1993 № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», который не имеет никакого отношения к уголовному делу Константина Котова.

Но даже если применить трактовку этой конституционной нормы в ее понимании следственными органами и судом (как право граждан ходить по улицам), она не может быть использована против Константина Котова.

Наоборот, в соответствии с этой трактовкой Константин Котов имел полное конституционное право фотографироваться 2 марта 2019 года в сквере у памятника Ломоносову недалеко от главного здания МГУ, находиться 13 мая 2019 года вместе с друзьями на тротуаре улицы Кузнецкий мост около дома № 18/7 в городе Москве, а также перемещаться по другим улицам, площадям и переулкам Москвы, равно как и по всем остальным городам, населенным пунктам, лесам, полям, степям, берегам рек, озер и морей, по горам и пустыням России.

Поэтому можно сделать однозначный вывод, что в данном деле часть 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации использована недобросовестно, неосновательно и непрофессионально, иными словами, она просто притянута в этом деле за уши.

Неосновательна апелляция следствия и суда в данном деле и к части 3 статьи 17 Конституции (осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц), поскольку конкуренция двух прав не может быть абстрактной и гипотетической. Она может возникнуть только между конкретными носителями прав (а не их неопределенным кругом), в конкретный момент одновременного осуществления прав. Только тогда возникает обоюдный вопрос об их взаимном ограничении.

Вопрос 2. Можно ли на основе материалов уголовного дела установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей?

Ответ. Нет, установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей из материалов дела невозможно.

Во-первых, единого закрытого и четко обозначенного перечня конституционно охраняемых ценностей не существует в принципе. Не существует его ни в науке, ни в юридической практике, равно как не существует его и ни в одной стране мира. Это обусловлено тем, что категория конституционных ценностей является меняющейся и познаваемой бесконечно. Постепенным и последовательным выявлением этих ценностей занимается Конституционный суд применительно к постоянно трансформирующимся условиям общественной жизни и к конкретным особенностям новой правоприменительной практики.

Во-вторых, выявление и фиксация этих ценностей не входят в компетенцию ни одного государственного органа, кроме Конституционного суда. И тем более категорически недопустима произвольная интерпретация этих ценностей правоохранительными и судебными органами в конкретных делах без ссылок на решения Конституционного суда. Таковых ссылок в деле Константина Котова не обнаружено. Следовательно, любые упоминания об абстрактных конституционных ценностях в данном деле являются недобросовестными и незаконными.

Особо хотелось бы обратить внимание на употребление следственными органами и судом по отношению к неназванным ими абстрактным конституционным ценностям прилагательного «презираемые». Ведь в обвинительном заключении и в приговоре речь должна идти исключительно о составе преступления. Но лично мне неизвестны такой объект преступления, как конституционные ценности, и такая объективная сторона преступления, как «презрение к конституционным ценностям». Уголовному кодексу России эти понятия тоже неизвестны. В соответствии с УК объектами могут быть, например, конституционные права и свободы человека и гражданина (гл. 19 УК РФ) или, как в нашем случае, общественная безопасность (гл. 24 УК РФ, к которой относится инкриминируемая Котову ст. 212.1). Субъективной стороной преступления «презрение» также не может являться, потому что она по определению может быть только прямым или косвенным умыслом, преступной неосторожностью, преступной небрежностью или преступной самонадеянностью.

Поэтому, исходя из положения части 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации (судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону), впору ставить вопрос о том, каким законом или какими представлениями о законе они руководствовались при формировании своей позиции при рассмотрении данного дела.

Вопрос 3. Обязаны ли суды при рассмотрении дел руководствоваться мотивировочными частями решений Конституционного суда, принятыми по частным жалобам граждан в порядке конкретного нормоконтроля?

Ответ. Да, при рассмотрении дел суды обязаны руководствоваться решениями Конституционного суда, в том числе мотивировочными частями решений, принятыми по частным жалобам других граждан в порядке конкретного нормоконтроля, если применяемые судами в деле нормы были предметом исследования Конституционного суда.

Статья 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. от 29.07.2018) «О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «Решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Как известно, любое решение Конституционного суда состоит из трех частей: описательной, мотивировочной и резолютивной. Даже если Конституционный суд в результате рассмотрения дела не признаёт исследуемую норму права не соответствующей Конституции, в мотивировочной части решения он уточняет и разъясняет конституционно-правовой смысл этой нормы в контексте ее актуального правоприменения, обязательный для принятия решений органами всех ветвей власти. В науке это называется живой конституцией.

Вопрос 4. Обязан ли суд при вынесении решения по делу Константина Котова выполнять требования, сформулированные в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 27.02.2019 по делу И. И. Дадина?

Ответ. Да, при принятии решения по делу Константина Котова суд обязан руководствоваться Постановлением Конституционного суда от 27.02.2019 по делу Дадина.

В Постановлении Конституционного суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» однозначно установлено, что «конституционно-правовой смысл положений статьи 212.1 УК Российской Федерации, выявленный в настоящем Постановлении, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений». «Настоящее Постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами».

Это означает, что при рассмотрении любых уголовных дел с применением статьи 212.1 УК РФ правоохранительные органы и суды обязаны строго и неукоснительно руководствоваться трактовкой особенностей данного состава преступления, которую выявил Конституционный суд.

Вопрос 5. В чем состоит выявленный Конституционным судом конституционно-правовой смысл статьи 212.1 УК Российской Федерации?

Ответ. В Постановлении от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» Конституционный суд сделал четыре главных вывода:

1. Само по себе нарушение установленного порядка организации либо проведения публичного мероприятия не является достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности.

2. Без причинения реального ущерба или вреда привлечение к уголовной ответственности за нарушение установленного порядка организации либо проведения публичного мероприятия выходит за границы конституционно допустимого уголовно-правового ограничения прав и свобод человека и гражданина.

3. Угроза общественной безопасности должна быть реальной, а не мнимой и не абстрактной. Наличие такой угрозы должно быть доказано в состязательном процессе.

4. Назначение лицу наказания в виде лишения свободы возможно лишь при том условии, что нарушение им установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования повлекло за собой утрату публичным мероприятием мирного характера.

Вопрос 6. Соблюдено ли было следствием и судом право Константина Котова на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека?

Ответ. Нет, следствием и судом по отношению к Константину Котову не было соблюдено его право на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека.

Как известно (опубликовано в СМИ), Константина Котова задержали 12 августа, на следующий день его взяли под стражу, расследование шло три дня, защите и Котову дали всего 72 часа на ознакомление с материалами дела. За это время было предъявлено обвинение, утверждено обвинительное заключение, дело было передано в суд, процесс в котором также длился три дня, в течение которых судья отказал защите во всех ходатайствах. В том числе в приобщении к делу заключения специалиста и в его допросе.

В решениях Конституционного суда Российской Федерации установлено, что право каждого на судебную защиту при предъявлении ему уголовного обвинения, по смыслу статьи 46 (ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации и статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, — это не только право на публичное разбирательство его дела законным и беспристрастным судом в разумный срок, но и возможность получения реальной судебной защиты от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, которая должна быть обеспечена государством; лишь на таких условиях уголовное судопроизводство способно соответствовать своему назначению (ст. 6 УПК Российской Федерации) и не умалять и не ограничивать гарантии полноценной реализации права на судебную защиту (постановления от 27 мая 2008 года № 8-П, от 16 июня 2009 года № 9-П, от 8 июня 2015 года № 14-П и др.). Соответственно, сторона защиты, в том числе используя помощь адвоката (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации), вправе выдвигать любые возражения относительно доказанности обвинения привлекаемого к уголовной ответственности лица в инкриминируемом ему уголовно наказуемом деянии, в том числе касающиеся совершенных этим лицом административных правонарушений, а на сторону обвинения возложена обязанность опровержения подобных возражений.

Вопрос 7. Как трактует сущность и содержание свободы собраний (ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) Европейский суд по правам человека и как он оценивает практику уголовного преследования лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий?

Ответ. Европейский суд по правам человека придерживается сопоставимых с Конституционным судом России взглядов на уголовное преследование лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий.

Европейский суд полагает, что:

• незаконная ситуация, например проведение демонстрации без предварительного согласования, не обязательно оправдывает карательные меры, применяемые властями за участие в публичном мероприятии;

• мирная демонстрация в принципе не должна подпадать под угрозу уголовной санкции; осуждение в уголовном порядке за одно лишь участие в публичном мероприятии, которое не было связано с актами насилия, невозможно при отсутствии какой-либо оценки внутригосударственными судами его пропорциональности;

• меры, применяемые к участникам мирных публичных акций на основании их формальной незаконности, не должны иметь целью отвратить широкую публику от посещения собраний и демонстраций и тем самым — от открытой политической дискуссии (постановления от 20 марта 2012 года по делу «Пекаслан (Pekaslan) и другие против Турции», от 14 октября 2014 года по делу «Йылмаз Йылдыз (Yilmaz Yildiz) и другие против Турции», от 15 октября 2015 года по делу «Кудревичюс (Kudrevicius) и другие против Литвы», от 13 декабря 2016 года по делу «Каспаров и другие против России» (№ 2) и др.).

Эти позиции ЕСПЧ Конституционный суд России приводит в своем решении по делу И. И. Дадина.

Можно привести и другие позиции Европейского суда по правам человека по указанной категории дел, которые Российская Федерация обязана учитывать и исполнять в своих внутренних судебных решениях в силу Федерального закона от 30 марта 1998 года, которым Российская Федерация «ipso facto (явочным порядком) и без специального соглашения признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней».

Так, Европейский суд по правам человека в своей практике применения статьи 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод последовательно руководствуется тем, что:

• в демократическом обществе свобода собраний является фундаментальным правом и наряду со свободой мысли, совести и религии составляет основу такого общества, не подлежащую ограничительному толкованию (постановления от 25 мая 1993 года по делу «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции», от 20 февраля 2003 года по делу «Джавит Ан (Djavit An) против Турции», от 23 октября 2008 года по делу «Сергей Кузнецов против России», от 5 марта 2009 года по делу «Баррако (Barraco) против Франции» и др.);

• эта свобода касается как закрытых, так и публичных собраний, а равно собраний в определенном месте и публичных шествий и может осуществляться отдельными их участниками и организаторами, а также иными лицами, оказавшимися в месте их проведения (постановления от 31 марта 2005 года по делу «Адали (Adali) против Турции», от 15 ноября 2007 года по делу «Галстян (Galstyan) против Армении» и др.);

• государство должно воздерживаться от применения произвольных мер, могущих нарушить право на мирные публичные акции, и не обладает полной свободой действий даже в случае нарушения их участниками установленных правил проведения собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирования (постановления от 26 июля 2007 года по делу «Баранкевич против России», от 12 июня 2014 года по делу «Примов и другие против России» и др.);

• правила, регулирующие порядок публичных собраний, включая требование предварительного уведомления, имеют существенное значение для спокойного проведения публичных мероприятий, позволяя властям минимизировать помехи уличному движению и принять иные меры безопасности, но их исполнение не может быть самоцелью и не должно создавать скрытые препятствия для реализации защищаемой Конвенцией свободы мирных собраний (решение от 17 ноября 2009 года по делу «Раи и Эванс (Rai and Evans) против Соединенного Королевства», постановление от 3 октября 2013 года по делу «Каспаров и другие против России» и др.);

• публичные власти должны проявлять определенную толерантность по отношению к мирным собраниям даже тогда, когда они могут вызвать некоторое нарушение обыденной жизни, включая помехи уличному движению, поскольку иначе свобода собраний лишилась бы своего существа (постановления от 17 мая 2011 года по делу «Акгел и Гел (Akgol and Gol) против Турции», от 10 июля 2012 года по делу «Берладир и другие против России» и др.); любые меры, препятствующие свободе собраний и свободе выражения мнений, кроме случаев подстрекательства к насилию или нарушения демократических принципов, оказывают демократии плохую услугу и даже угрожают ей (постановления от 24 июля 2012 года по делу «Фабер (Faber) против Венгрии», от 15 мая 2014 года по делу «Тараненко против России» и др.).

Дело «Открытой России»

«Нежелательная организация» — термин, возникший в российском законодательстве после принятия в марте 2015 года дополнений в Федеральный закон от 28 декабря 2012 года № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации» (иногда упоминается под неофициальным названием «закон подлецов»). Под термином «нежелательная организация» в Законе понимается иностранная или международная неправительственная организация, деятельность которой может представлять угрозу основам конституционного строя РФ, обороноспособности страны или безопасности государства.

Организации, признанной нежелательной, запрещается вести работу на территории России. Ее дочерние отделения закрываются, счета замораживаются, а руководителей и сотрудников может ждать административная или уголовная ответственность. Это беспрецедентный по своей жесткости и возможности произвольного усмотрения закон, поскольку решение о запрете на деятельность организаций принимается без всякого суда. Главная роль в процедуре отводится генеральному прокурору и его заместителям — именно они, «руководствуясь данными правоохранительных органов», определяют, кого вносить в список «нежелательных», а кого из него исключать. Организация считается «нежелательной» с момента, когда Минюст опубликует соответствующую информацию на своем сайте.

28 июля 2015 года первой нежелательной организацией был признан Национальный фонд в поддержку демократии, который, по версии Генпрокуратуры, «участвовал в работе по признанию нелегитимными итогов выборных кампаний, организации политических акций с целью влияния на принимаемые органами власти решения, дискредитации службы в вооруженных силах России». В течение 2015–2016 годов нежелательными были признаны еще пять международных организаций.

26 апреля 2017 года генеральная прокуратура РФ признала нежелательными три иностранные неправительственные организации, связанные с Михаилом Ходорковским: зарегистрированную в Великобритании организацию Otkrytaya Rossia, Institute of Modern Russia, Inc (США) и Open Russia Civic Movement (Великобритания). Эти организации никак не связаны с одноименным российским сетевым движением и новостным сайтом.

Российская организация нежелательной признана быть не может. Тем не менее громкое уголовное дело ростовской активистки Анастасии Шевченко о сотрудничестве с нежелательной организацией возникло в связи с ее работой именно в Российском общественном сетевом движении «Открытая Россия». Те же обвинения предъявляются сегодня участникам всероссийского съезда муниципальных депутатов, работа которого была прервана сотрудниками правоохранительных органов. Несмотря на наличие полного комплекта российских правоустанавливающих документов, доказать российскому государству, что белое никак не может быть черным, пока не удается. Но мы будем продолжать доказывать.

Заключение специалиста

В Агентство мониторинга эффективности правоприменения поступил запрос от адвоката Бадамшина Сергея Викторовича о конституционно-правовом статусе Российского общественного сетевого движения «Открытая Россия».

В ответ на запрос мной, Лукьяновой Еленой Анатольевной, доктором юридических наук, профессором кафедры конституционного и муниципального права факультета права Научно-исследовательского учреждения «Высшая школа экономики», директором Агентства мониторинга эффективности правоприменения, с учетом моих профессиональных знаний подготовлено настоящее заключение. Я также заявляю, что при составлении заключения руководствовалась принципами объективности, непредвзятости, прозрачности и доступности при проведении анализа действующего законодательства и что в представленном заключении мной исследуются исключительно вопросы права.

Вопросы, поставленные адвокатом Бадамшиным:

1. В соответствии с законодательством какого государства создано Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия»?

2. К какой организационно-правовой форме относится Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия» в соответствии с его уставом и протоколом учредительной конференции, принявшей решение о его создании?

Для ответа на поставленные вопросы в мое распоряжение адвокатом Бадамшиным были предоставлены:

• устав Российского общественного сетевого движения «Открытая Россия» (принят Учредительной конференцией Общественного сетевого движения «Открытая Россия» 12 ноября 2016 года с изменениями и дополнениями, внесенными Конференцией Общественного сетевого движения «Открытая Россия» 15 апреля 2017 года и протоколом голосования участников Движения от 26 февраля 2018 года);

•протокол Учредительной конференции Общественного сетевого движения «Открытая Россия» от 12 ноября 2016 года.

Отвечая на поставленные вопросы, я руководствовалась Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом Российской Федерации «Об общественных объединениях» от 19.05.1995 № 82-ФЗ (ред. от 20.12.2017).

Вопрос 1. В соответствии с законодательством какого государства создано Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия»?

Ответ. Анализ предоставленных мне документов свидетельствует о том, что Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия» (далее по тексту — РОСД ОР) создано и действует в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Так, в Уставе РОСД ОР (п. 1.2.) прямо указано, что Движение осуществляет свою деятельность на всей территории Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации, действующим законодательством Российской Федерации и настоящим Уставом. Местом нахождения постоянно действующего руководящего органа Движения (Совета Движения) является город Москва, Российская Федерация (п. 1.6.).

Основные цели Движения в соответствии с Уставом также направлены на деятельность на территории Российской Федерации:

• построение справедливых взаимоотношений между государством и обществом в Российской Федерации;

• построение в России правового государства; создание условий для эффективной реализации прав и свобод граждан Российской Федерации и всех находящихся на территории Российской Федерации лиц, безусловного выполнения положений Конституции Российской Федерации, Всеобщей декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, следования нормам и принципам международного права;

• участие в выборах и референдумах; содействие проведению в Российской Федерации честных, свободных и справедливых выборов;

• содействие эффективной реализации в России принципа разделения властей, созданию системы независимого и справедливого правосудия, эффективной правоохранительной системы, развитию системы местного самоуправления (п. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4).

Среди закрепленных в уставе РОСД ОР целей не обнаружено таких, которые запрещены статьей 16 Закона «Об общественных объединениях» (направленных на осуществление экстремистской деятельности).

Как сказано в статье 18 Закона «Об общественных объединениях», «общественные объединения создаются по инициативе их учредителей — не менее трех физических лиц».

Из протокола Учредительной конференции Общественного сетевого движения «Открытая Россия» от 12 ноября 2016 года следует, что собравшиеся на конференцию 75 граждан России учредили добровольное, самоуправляемое, состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее политические, социальные и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками Движения, и утвердили его Устав, пунктом 6.2 которого предусмотрено, что участником Движения может быть гражданин Российской Федерации, достигший 18-летнего возраста, признающий Устав и Программу Движения, разделяющий его цели и задачи.

С момента принятия указанных решений по российскому законодательству общественное объединение считается созданным. Оно осуществляет свою уставную деятельность, приобретает права, за исключением прав юридического лица, и принимает на себя обязанности, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Законом не оговаривается никаких специальных условий и требований к месту проведения учредительной конференции общественного объединения. Такая конференция может состояться где угодно — под пальмой в Африке, под торосом в Арктике, под забором в Бибирево и, теоретически, даже в кратере на Луне. Главные условия — наличие не менее трех граждан России, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения.

На сегодняшний день в РОСД ОР участвуют 1264 гражданина Российской Федерации.

Все требования российского законодательства к уставам общественных объединений в Уставе РОСД ОР соблюдены. А именно, Устав полностью соответствуют статье 20 Закона «Об общественных объединениях». В нем в точном соответствии с законом предусмотрены:

1) наименование, цели общественного объединения, его организационно-правовая форма (п. 1.1–1.6, 4.1–4.3);

2) структура общественного объединения (п. 11.1–11.7), руководящие и контрольно-ревизионный органы общественного объединения (п. 1 1.5, 17.1–17.16, 18.1–18.14, 21.1–21.6), территория, в пределах которой данное объединение осуществляет свою деятельность (п. 1.2);

3) компетенция и порядок формирования руководящих органов общественного объединения, сроки их полномочий (п. 13.1–13.10, 14.1–14.14.7, 15.1–15.6), место нахождения постоянно действующего руководящего органа (п. 1.6);

4) порядок внесения изменений и дополнений в устав общественного объединения (п. 23.1–23.3);

5) порядок реорганизации и (или) ликвидации общественного объединения (п. 20.1–20.5).

Вопрос 2. К какой организационно-правовой форме относится Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия» в соответствии с его уставом и протоколом учредительной конференции, принявшей решение о его создании?

Ответ. Анализ предоставленных мне документов свидетельствует о том, что Российское общественное сетевое движение «Открытая Россия» (далее по тексту РОСД ОР) — это общероссийское общественное объединение без образования юридического лица.

Статьей 30 Конституции Российской Федерации закреплено одно из основополагающих политических прав граждан — право на объединение: «Каждый имеет право на объединение. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется».

Статьей 5 и частями 3 и 4 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации «Об общественных объединениях» эти положения Конституции раскрыты и конкретизированы: «Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (далее — уставные цели)». Граждане имеют право создавать по своему выбору общественные объединения без предварительного разрешения органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также право вступать в такие общественные объединения на условиях соблюдения норм их уставов.

Из всех предлагаемых законом форм общественных объединений гражданами-учредителями была выбрана форма общественного движения. В соответствии со статьей 9 Закона «Об общественных объединениях» «общественным движением является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения». Устав РОСД ОР не предполагает членства в организации, а его участники разделяют и поддерживают заявленные в уставе цели.

РОСД ОР является общероссийским общественным движением. Статья 14 Закона «Об общественных объединениях» определяет: «Под общероссийским общественным объединением понимается объединение, которое осуществляет свою деятельность в соответствии с уставными целями на территориях более половины субъектов Российской Федерации и имеет там свои структурные подразделения — организации, отделения или филиалы и представительства». На сегодняшний день РОСД ОР имеет 35 территориальных отделений, действующих более чем в половине субъектов Российской Федерации (по уставу территориальное отделение осуществляет свою деятельность в пределах территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации — п. 11.3.1).

РОСД ОР является общественным движением без образования юридического лица. В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона «Об общественных объединениях» «создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица». В Уставе РОСД ОР государственная регистрация не предусмотрена. Соответственно нет в нем и положения, предусмотренного пунктом 6 статьи 20 Закона «Об общественных объединениях» — о наличии в уставе сведений об источниках формирования денежных средств и иного имущества общественного объединения, о правах общественного объединения и его структурных подразделений по управлению имуществом. Этого положения нет и не может быть, поскольку правоспособность общественного объединения как юридического лица и участие его в гражданском обороте возникает только с момента государственной регистрации данного объединения, а требование относится лишь к зарегистрированным общественным объединениям.

Дело Александра Шестуна

Дети в многодетной семье главы Серпуховского района Московской области Александра Шестуна еще спали, когда через окно в дом ворвались несколько десятков вооруженных людей в масках. К голове Марии, дочери Александра Вячеславовича, приставили оружие, а его самого заковали в наручники. Жене скрутили руки и потащили вверх по лестнице.

Обыск в доме Шестуна в поселке Большевик Серпуховского района продолжался до самого вечера. Позднее выяснилось, что все нарушения задержания и обыска 13 июня 2018 года были зафиксированы на камеру, установленную в доме главы Серпуховского района Московской области. Просмотрев видеоролики, адвокаты нашли признаки нарушения Конституции РФ, УК РФ и закона «О ФСБ», такие как применение оружия при отсутствии оснований, нарушение порядка проведения обыска, необоснованное применение физической силы.

На следующий день Басманный суд Москвы отправил Александра Шестуна в СИЗО по обвинению в превышении должностных полномочий с причинением тяжких последствий. Уголовное дело было возбуждено 13 июня в 2 часа ночи следователем Эдуардом Кабурнеевым.

Александр Шестун из местных, родился в Серпухове, в начале 1990-х занимался бизнесом, потом одновременно с предпринимательской деятельностью стал заниматься и политической. В 1999 году был избран членом Серпуховского районного совета депутатов, а с апреля стал его председателем. В 2002 году Шестун возглавил Серпуховской союз промышленников и предпринимателей и в этом же году защитил кандидатскую диссертацию на тему «Организационно-методическое обеспечение совершенствования системы поддержки малых предприятий».

В декабре 2003 года выиграл выборы главы Серпуховского района, получив 29% голосов избирателей, а на выборах в 2008-м за него проголосовали уже 76%, в 2013-м он набрал 57,7% голосов. В газетах писали, что Серпуховской район стал одним из лучших в Подмосковье по динамике развития и налоговым сборам. Благодаря инвестиционной политике Шестуна к 2014 году муниципалитет превратился из сельскохозяйственного в промышленный, средний уровень заработных плат жителей превысил аналогичные показатели большинства соседних муниципалитетов.

На исходе 2017 года Московскую область стали сотрясать «мусорные» скандалы. Одним из очагов протестов против свалок стал Серпуховской район, на территории которого находился полигон «Лесная», который эксплуатировался с многочисленными нарушениями экологических норм. Глава района поддержал протесты населения против опасной для здоровья свалки. 8 декабря 2017 в своем интервью Александр Шестун прямо обвинил во лжи президенту губернатора Подмосковья Андрея Воробьева, который заявил, что ситуация с утилизацией отходов нормализована.

В администрации Серпуховского района начались жесткие обыски, практически парализовавшие его работу. На следующий год 11 апреля администрация Серпуховского района добилась в арбитражном суде решения о закрытии полигона «Лесная». И давление на Шестуна усилилось. Вскоре ПАСМИ публикует фрагмент аудиозаписи с главой администрации Воробьева Михаилом Кузнецовым, который открыто принуждает Шестуна к уходу в отставку, угрожая начальником УФСБ по Москве и области Алексеем Дорофеевым и заместителем Администрации Президента Сергеем Кириенко.

Александр Шестун записывает видеообращение к президенту Путину, в котором приводит аудиозаписи, на которых ему угрожают генерал ФСБ Иван Ткачев и начальник управления Администрации Президента Андрей Ярин. Сотрудник кремлевской администрации прямым текстом говорит о том, что Шестуну нужно написать заявление об отставке или за его судьбу никто не ручается.

Видеозапись вызвала широкий резонанс, ее даже попросили прокомментировать пресс-секретаря президента Дмитрия Пескова в ходе одной из пресс-конференций. Песков пообещал, что в Кремле ознакомятся с видеообращением, но никакой реакции от высшего руководства страны не было.

В итоге Александр Шестун был арестован по статье 286 УК РФ (превышение полномочий). По версии следствия, почти десять лет назад администрация Серпуховского района незаконно выделила участок земли в деревне Борисово предпринимателям под строительство торгового комплекса. В ходе следствия выяснилось, что Шестун не подписывал этот документ. СК России по Московской области провел по этому эпизоду более десяти доследственных проверок и нарушений не выявил. Спустя год и месяц нахождения Александра Шестуна в СИЗО, ГСУ СК России прекратил уголовное преследование главы района по этому делу в связи с отсутствием состава преступления, но в августе 2018-го по тому же эпизоду Шестуну вменили статьи «Мошенничество» и «Легализация денежных средств и иного имущества, полученного в результате совершения преступления». На основании этого обвинения Генеральная прокуратура вышла с иском об обращении в доход государства всего имущества Шестуна, а также практически всех его родственников, многих предпринимателей, работающих в Серпуховском районе, знакомых главы района и даже людей, никогда не встречавшихся с Шестуном. 8 апреля 2019 года исковое заявление Генеральной прокуратуры было удовлетворено решением Красногорского городского суда. Изъяли всё, в том числе и единственное жилье обвиняемых и членов их семей.

В феврале 2019-го против Шестуна было возбуждено еще одно уголовное дело — статья 290 УК РФ (взятка). Некая Татьяна Гришина была арестована в ноябре 2018 года по подозрению в мошенничестве. Спустя два месяца она вышла из СИЗО под домашний арест, а еще через полтора месяца появилось заявление о взятке. Обвинение по взятке основывается только на показаниях этого свидетеля… 25 декабря 2020 года в Подольском городском суде Московской области судья Татьяна Юферова приговорила Александра Шестуна к 15 годам лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима и штрафу 49 миллионов рублей.

Заключение специалиста

В Агентство мониторинга эффективности правоприменения поступил запрос от адвоката Липцера Алексея Евгеньевича о соответствии законодательству иска Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25 февраля 2019 года (34/2-339-2018-Нд6605-19) об обращении в доход государства имущества, якобы принадлежащего бывшему муниципальному служащему Шестуну А. В.

В ответ на запрос мной, Лукьяновой Еленой Анатольевной, доктором юридических наук, профессором кафедры конституционного и муниципального права факультета права Научно-исследовательского учреждения «Высшая школа экономики», директором Агентства мониторинга эффективности правоприменения, с учетом моих профессиональных знаний подготовлено настоящее заключение. Я также заявляю, что при составлении заключения руководствовалась принципами объективности, непредвзятости, прозрачности и доступности при проведении анализа действующего законодательства и что в представленном заключении мной исследуются исключительно вопросы права.

Вопросы, поставленные адвокатом Липцером:

1. Допускает ли ФЗ-230 предъявление исковых требований об обращении имущества в доход государства к иным лицам, кроме указанных в статье 16 (муниципальный служащий, его супруг и дети)?

2. Правомерно ли предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении в доход государства имущества лиц, в отношении которых ведется уголовное дело и их виновность по предъявленному обвинению не доказана в установленном законом порядке?

3. Правомерно ли предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении имущества в доход государства при наличии наложенных в ходе предварительного расследования арестов на это имущество в качестве обеспечения дальнейшего исполнения приговора?

4. Правомерно ли применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования исковых требований об обращении имущества в доход государства одновременное применение пункта 8 части 2 статьи 235 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 17 ФЗ № 230 от 3 декабря 2012 года «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам»?

5. Правомерно ли применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования предъявления требований к юридическим лицам статей 10, 13 и 14 ФЗ № 273 от 25 декабря 2008 года «О противодействии коррупции»?

Для ответа на поставленные вопросы в мое распоряжение адвокатом Липцером были предоставлены:

• постановление судьи Басманного районного суда города Москвы Дударь Н. Н. от 12 марта 2019 года о продлении срока наложения ареста на имущество;

• исковое заявление Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25.02.2019 №34/2-339-2018/Нд6605-19 в Красногорский городской суд об обращении в доход государства имущества ряда физических и юридических лиц.

Для понимания ситуации мной были дополнительно использованы общедоступные материалы СМИ по делу А. В. Шестуна.

Отвечая на поставленные вопросы, я руководствовалась Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» от 1 января 2013 года, ФЗ № 273 от 25 декабря 2008 года «О противодействии коррупции», статьей 235 Гражданского кодекса РФ, Уголовным кодексом Российской Федерации, Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 26-П, другими решениями Конституционного суда и Европейского суда по правам человека по статье 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Вопрос 1. Допускает ли ФЗ-230 предъявление исковых требований об обращении имущества в доход государства к иным лицам, кроме указанных в статье 16 (муниципальный служащий, его супруг и дети)?

Ответ. Нет, Федеральный закон № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» и толкование его положений Конституционным судом Российской Федерации не предусматривают возможность предъявления исковых требований об обращении имущества в доход государства к каким-либо иным лицам, кроме указанных в статье 16 (муниципальный служащий, его супруг и дети).

Пункт 1.2 статьи 2 Федерального закона № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» однозначно определяет круг субъектов, доходы, расходы и имущество которых подлежат специальному государственному контролю. Это, во-первых, сами лица, замещающие (занимающие) или замещавшие (занимавшие) должности, указанные в законе, и, во-вторых, это их супруги и несовершеннолетние дети. То есть под «иными лицами» в названии Закона понимаются исключительно супруги и несовершеннолетние дети «чиновников».

Часть 1 статьи 3 этого же Закона устанавливает, что «лицо, замещающее (занимающее) одну из должностей, обязано ежегодно в сроки, установленные для представления сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, представлять сведения о своих расходах, а также о расходах супруги (супруга) и несовершеннолетних детей по каждой сделке по приобретению земельного участка, другого объекта недвижимости, транспортного средства, ценных бумаг, акций (долей участия, паев в уставных (складочных) капиталах организаций), совершенной им, его супругой (супругом) и (или) несовершеннолетними детьми в течение календарного года, предшествующего году представления сведений (далее — отчетный период), если общая сумма таких сделок превышает общий доход данного лица и его супруги (супруга) за три последних года, предшествующих отчетному периоду, и об источниках получения средств, за счет которых совершены эти сделки».

Никакие иные лица и их имущество не являются объектами такого контроля.

Точно так же и даже более подробно трактует круг лиц, имущество которых подлежит контролю, и Конституционный суд Российской Федерации. В Постановлении от 29.11.2016 № 26-П «По делу о проверке конституционности подпункта 8 пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона „О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам” в связи с запросом Верховного суда Республики Башкортостан» установлено, что «положения подпункта 8 пункта 2 статьи 235 ГК Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона „О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам” были признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, допуская обращение в порядке гражданского судопроизводства в доход Российской Федерации принадлежащих лицу, замещающему должность государственной службы, его супруге (супругу) и несовершеннолетним детям земельных участков, других объектов недвижимости, транспортных средств, ценных бумаг, акций (долей участия, паев в уставных (складочных) капиталах организаций), в отношении которых таким лицом не представлено сведений, подтверждающих их приобретение на законные доходы, а также денежных средств, полученных от продажи такого имущества».

То есть при возникновении вопроса об обращении в порядке гражданского судопроизводства в доход Российской Федерации речь может идти только о разнице между задекларированным имуществе (доходами) и об их незадекларированной части применительно к имуществу и доходам государственного (муниципального) служащего, его супруга и несовершеннолетних детей.

Употребленный в иске Генеральной прокуратуры термин «близкие лица» является явным расширительным и неправомерным толкованием закона, противоречащим Постановлению Конституционного суда.

Вопрос 2. Правомерно ли предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении в доход государства имущества лиц, в отношении которых ведется уголовное дело и их виновность по предъявленному обвинению не доказана в установленном законом порядке?

Ответ. Нет, предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении в доход государства имущества лиц, в отношении которых ведется уголовное дело и их виновность по предъявленному обвинению не доказана в установленном законом порядке, неправомерно, поскольку для применения такой меры уголовно-правового характера необходим обвинительный приговор суда.

Официально конфискация имущества (принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства) как мера уголовного наказания отменена в России в 2003 году. Однако она довольно быстро вернулась в отечественный уголовный кодекс под видом иной «меры уголовно-правового характера» (глава 15.1 раздел VI Общей части УК РФ), призванной «восстанавливать справедливость и защищать общество от опасных противоправных деяний и последствий их совершения». Тем не менее эта «иная мера», по сути, ничем не отличается от уголовного наказания, поскольку в соответствии со статьей 104.1 УК РФ осуществляется на основании обвинительного приговора суда. В качестве наказания эту меру рассматривает и Конституционный суд РФ. Он прямо указывает на необходимость уточнения оснований и порядка применения «такой меры наказания, как обращение имущества в доход государства» (см.: Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 26-П «По делу о проверке конституционности подпункта 8 пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона „О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам” в связи с запросом Верховного Суда Республики Башкортостан»). 

Наказание же (впрочем, как и иные меры уголовно-правового характера), как известно, назначается обвинительным приговором суда лицу, признанному виновным в совершении преступления, в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса (ст. 60 УК РФ).

Часть 1 статьи 16 Федерального закона № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» гласит: «Невыполнение лицом, замещающим (занимающим) одну из должностей, указанных в пункте 1 части 1 статьи 2 настоящего Федерального закона, обязанностей, предусмотренных частью 1 статьи 3 и частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, является правонарушением». То есть установленная законом система контроля за доходами государственных и муниципальных служащих основывается на презумпции незаконности их незадекларированных доходов. Однако если в отношении этих лиц открыто уголовное преследование по основаниям незаконного приобретения имущества, то приоритет при рассмотрении всех связанных с этим преследованием вопросов, безусловно, должен быть отдан установленному частями 1–3 статьи 49 Конституции РФ принципу презумпции невиновности, который в соответствии с частью 3 статьи 56 Конституции является непререкаемым и неограничиваемым правом человека на территории Российской Федерации.

Вопрос 3. Правомерно ли предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении имущества в доход государства при наличии наложенных в ходе предварительного расследования арестов на это имущество в качестве обеспечения дальнейшего исполнения приговора?

Ответ. Нет, предъявление исковых требований Генеральной прокуратурой об обращении имущества в доход государства при наличии наложенных в ходе предварительного расследования арестов на это имущество в качестве обеспечения дальнейшего исполнения приговора является неправомерным.

Согласно пункту 3 Письма Генеральной прокуратуры от 30 марта 2004 года № 36-12-04 «Основания и порядок временного отстранения от должности, наложения ареста на имущество и ценные бумаги, денежного взыскания. Методические рекомендации» наложение ареста на имущество применяется «для обеспечения возможной конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем. Такое имущество в соответствии с пунктом 2.1 части 1 статьи 81 УПК РФ признается вещественным доказательством. По приговору суда оно должно быть возвращено законному владельцу или обращено в доход государства, т. е. конфисковано (п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ). В связи с этим, если при производстве следственных действий будет обнаружено имущество, полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем, закон обязывает наложить на него арест (п. 3.1 ч. 2 ст. 82 УПК РФ)».

Таким образом, сама прокуратура в своих же методических рекомендациях утверждает, что имущество, в отношении которого при проведении следственных действий возникает предположение о его происхождении в результате преступных действий, подлежит аресту. Конфискация (обращение в доход государства) этого имущества является всего лишь возможной исключительно по приговору суда. Равно как по приговору суда данное имущество может быть возвращено законному владельцу. В этом и состоит смысл ареста имущества как обеспечительной меры. Поэтому до приговора суда любые иные действия в отношении этого имущества являются неправомерными.

На подобные ситуации неоднократно обращал внимание Конституционный суд РФ, указывая в своих решениях на недостаточность в системе действующего правового регулирования эффективной правовой защиты прав и законных интересов лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми или гражданскими ответчиками по уголовному делу, право собственности которых ограничено наложением ареста на принадлежащее им имущество, предположительно полученное в результате преступных действий иных лиц. Не только обращение в доход государства, но даже длительный арест имущества до приговора суда является сомнительным с точки зрения сохранения баланса между публично-правовыми и частноправовыми интересами. Конституционным судом прямо указано на необходимость уточнения законодателем оснований и порядка применения такой меры наказания, как обращение имущества в доход государства (см.: Постановление от 21.10.2014 № 25-П «По делу о проверке конституционности положений ч. 3 и 9 ст. 115 УПК РФ в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью „Аврора малоэтажное строительство” и граждан В. А. Шевченко и М. П. Эйдлена»).

Позитивные обязательства и ответственность государств — участников Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод по защите собственности многократно были предметом рассмотрения ЕСПЧ. Этим судом, правовые позиции решений которого по любым делам обязательны для Российской Федерации, было установлено, что связь позитивной ответственности государства в рамках статьи 6 Конвенции и статьи 1 Протокола № 1 (защита собственности) проявляется не только в ограничении пределов вмешательства, но также в необходимости обеспечения правовых средств защиты нарушенных прав. Обращение же имущества в доход государства до окончательного решения суда по делу обесценивает и лишает силы все иные имеющиеся средства защиты имущественных прав.

Отсюда можно сделать однозначный вывод о том, что в условиях главенства принципов верховенства права и юридического равенства вторжение публично-правового образования (государства) в частную собственность не должно являться свободным и преступать соотношение между потребностями общества и важными критериями охраны основополагающих прав личности, что подразумевает пропорциональность используемых инструментов и желаемой цели, для того чтобы обеспечить равновесие конституционно оберегаемых ценностей и исключить не только нарушение прав частного лица, но также его излишнее обременение. Тем более когда речь идет об ограничении права собственности на имущество юридических лиц, аффилированность которых с муниципальным служащим не установлена судом.

Вопрос 4. Правомерно ли применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования исковых требований об обращении имущества в доход государства одновременное применение пункта 8 части 2 статьи 235 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 17 ФЗ № 230 от 3 декабря 2012 года «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам»?

Ответ. Нет, в условиях одновременно ведущегося уголовного процесса применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования исковых требований об обращении имущества в доход государства одновременное применение пункта 8 части 2 статьи 235 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 17 ФЗ № 230 от 3 декабря 2012 года «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам» неправомерно.

Конституционный суд Российской Федерации посвятил именно этому вопросу отдельное Постановление (от 29.11.2016 № 26-П «По делу о проверке конституционности подпункта 8 пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона „О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам” в связи с запросом Верховного суда Республики Башкортостан»). В нем он сопоставил обе нормы и пришел к выводу, что обращение по решению суда в доход Российской Федерации имущества, принадлежащего государственному (муниципальному) служащему и перечисленным в законе членам его семьи, в случае, если оно приобретено на доходы, законность которых не подтверждена, будучи ограничением конституционного права собственности, введенным федеральным законодателем в целях противодействия коррупции, как таковое направлено на защиту конституционно значимых ценностей и не нарушает требования Конституции Российской Федерации.

Суд также указал, что применительно к праву собственности ограничения, вводимые федеральным законодателем, не могут затрагивать само существо данного права (постановления Конституционного суда Российской Федерации от 16 июля 2008 года № 9-П, от 14 мая 2012 года № 11-П; определение Конституционного суда Российской Федерации от 14 мая 2015 года N 1127-О и др.) и должны отвечать таким требованиям, чтобы ими не наносился ущерб правам добросовестных третьих сторон.

Постановление Конституционного суда, анализирующего применение двух указанных статей законов в совокупности, касается исключительно гражданско-правового спора, в ходе которого возложение негативных последствий презюмируемого нарушения государственным (муниципальным) служащим антикоррупционного законодательства на членов его семьи можно признать допустимым лишь при обеспечении им права представлять на стадиях досудебного и судебного рассмотрения дела любые необходимые доказательства законности происхождения доходов, направленных на приобретение ими имущества, в том числе опровергающие или корректирующие сведения, сообщенные государственным (муниципальным) служащим.

Но такие негативные последствия, безусловно, не могут считаться допустимыми в условиях одновременно ведущегося уголовного процесса по тому же вопросу в отношении тех же лиц, в отношении которых избрана такая мера пресечения, как содержание под стражей, поскольку их права в указанных условиях не могут быть в должной мере соблюдены.

Вопрос 5. Правомерно ли применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования предъявления исковых требований к юридическим лицам, статей 10, 13 и 14 ФЗ № 273 от 25 декабря 2008 года «О противодействии коррупции»?

Ответ. Нет, применение Генеральной прокуратурой в качестве правового обоснования предъявления исковых требований к юридическим лицам, статей 10, 13 и 14 ФЗ № 273 от 25 декабря 2008 года «О противодействии коррупции», неправомерно.

Обоснование Генеральной прокуратурой своих исковых требований к юридическим лицам статьями 10, 13 и 14 ФЗ № 273 от 25 декабря 2008 года «О противодействии коррупции» представляется как минимум странным и искусственно натянутым, а как максимум — неправомерным и юридически безграмотным. Складывается ощущение, что упоминание в иске большого количества самых разных норм международных и внутригосударственных актов было нужно лишь для придания ему искусственно-грозной весомости и юридического наукообразия, поскольку многие из них не имеют никакого реального отношения к исковым требованиям. В том числе и нормы 10, 13 и 14 ФЗ «О противодействии коррупции», которые по сути являются нормами-определениями. Первая из них (ст. 10) дает понятие конфликта интересов, а две другие (ст. 13 и 14) устанавливают перечень физических и юридических лиц, подпадающих под действие антикоррупционного законодательства. Все эти нормы не содержат в себе каких-либо ссылок на возможность обращения взыскания на имущество указанных лиц.

В том числе Конституционный суд, рассматривая вопрос об обращении в доход государства имущества государственных (муниципальных) служащих, приводит иные нормы данного закона. Например, пункт 4 статьи 6 ФЗ № 273, касающейся ответственности за непредставление ими или представление заведомо недостоверных или неполных сведений о своих доходах, расходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также представление заведомо ложных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей.

Одна запятая, два недостающих слова и 10 тысяч уголовных дел. Маковое дело

Причинами этого многолетнего кошмара с уголовными делами по пищевому маку стала разница всего в два слова и одну запятую между Единой конвенцией ООН «О наркотических средствах» и Постановлением Правительства Российской Федерации «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». Всего два слова — и много тысяч искалеченных людских судеб…

У семьи Полухиных был свой маленький бизнес — кафе «Очаг». Славилось кафе своей выпечкой, пирожками с яблоками, с картошкой, с капустой, ну и плюшками с маком. Отставной полковник Александр Полухин, его жена-пенсионерка, дочка и сестра жены — вот и весь персонал, который в одночасье стал сплоченной преступной группой. В 2015 году Воронежский суд отправил всю семью в колонию и приговорил каждого к 8,5 годам лишения свободы. За те самые плюшки с маком.

Согласно незамысловатой логике сотрудников ФСКН (ныне Главное управление по контролю за оборотом наркотиков МВД) из пищевого мака можно выделить ацетилированный опий, не из зерен, конечно, а из содержащейся в них примеси маковой соломы, а значит, все те, кто продает плюшки с маком, — наркоторговцы.

С 2010 года в России было возбуждено около 10 тысяч уголовных дел, связанных с продажей пищевого мака, на их расследование ведомство потратило почти 10 миллиардов бюджетных денег.

В 2010 году компании Сергея Шилова ввезли в Россию через брянскую таможню 42 тонны кондитерского мака из Испании. ФСКН обнаружил в пробах из этой партии 0,00069 и 0,00049% наркотических веществ морфина и кодеина соответственно. Прибегнув к нехитрой математике, сотрудники ФСКН подсчитали, что в партии содержится 295 граммов морфина и 205 граммов кодеина. Шилов обратился в НИИ сельского хозяйства в Пензе с запросом о том, можно ли из кондитерского мака выделить маковую соломку, которая используется для приготовления наркотиков. В письме от 29 сентября 2011 года, которое написала заведующая химико-аналитической лабораторией НИИ, кандидат сельскохозяйственных наук Ольга Зеленина, содержался вывод о том, что наркосодержащие примеси образуются в пищевом маке естественным путем и отделить их технологически представляется невозможным.

Позже, в 2012 году, Ольга Зеленина была задержана в Пензе и доставлена в Москву. 28 сентября два дела в отношении Зелениной о пособничестве в контрабанде и приготовлении к сбыту наркотиков в составе организованной группы и о превышении должностных полномочий были объединены, а в ноябре обвинение Зелениной было переквалифицировано с пособничества контрабанде и сбыту наркотиков на участие в организованном преступном сообществе.

Позиция обвинения, которую озвучил в ноябре 2012 года руководитель Следственного департамента ФСКН Сергей Яковлев, состояла в том, что из засоренного наркотиками мака с учетом обнаруженных двухсот тонн на складе Шилова разовые дозы могут быть легко получены в кустарных условиях, а в партии мака, ввезенной Шиловым, содержались морфин, кодеин и тебаин, достаточные для приготовления 210 тысяч разовых доз. Зеленина, по утверждению Яковлева, знала, что мак идет на продажу наркопотребителям, подготовила письмо с искаженными выводами и отправила его от имени НИИ с превышением своих полномочий.

По делу Шилова проходили 13 человек. Пятеро из них были заключены под стражу, Ольга Зеленина с 2012 года находилась под подпиской о невыезде в Москве.

В декабре 2018 года присяжные Брянского областного суда вынесли оправдательный вердикт в отношении всех обвиняемых.

13 лет тюрьмы за булочку с маком

Российское правосудие — вот настоящая «дурь»

Лукьянова Е. 13 лет тюрьмы за булочку с маком // Московский комсомолец. 29.10.2011. № 25784. С. 3. URL: https://www.mk.ru/social/2011/10/28/637586-13-let-tyurmyi-za-bulochku-s-makom.html

Это дело началось еще в 2007 году и, несмотря на свою вопиющую абсурдность, вплоть до сегодняшнего дня никому из начальников Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков, следственных и судебных органов даже в голову не пришло, что для нормального человека вся эта история — курам на смех. Но смех смехом, а люди получили реальные тюремные сроки.

Началось все с того, что сотрудники ФСКН по Калужской области, прогуливаясь как-то на досуге по окрестностям одного из старейших городов Центральной России и, вероятно, размышляя о том, как выполнить план по раскрываемости, обнаружили в одном из бакалейных магазинов кондитерский мак. Тот самый обыкновенный мак, без которого булочка к чаю не доставляет многим полного гастрономического удовольствия.

Против 60-летнего хозяина магазина Николая Калинина и продавца, 56-летней Розы Каримовой, немедленно возбудили уголовное дело за наркоторговлю! А дальше за дело взялись следователи и оперативники, и в кратчайшие сроки был раскрыт целый «наркокартель» со «штаб-квартирой» в Москве.

В ходе «титанической» оперативной работы была «установлена связь» между торговцами из Калуги и московскими бакалейщиками: оказывается, пенсионер Калинин покупал продукты для своей бакалейной лавки в московской бакалейной фирме «Крайдер-С». В результате рейда ОМОНа, действовавшего под руководством оперативников ФСКН, на складе москвичей было обнаружено 56 кг кондитерского мака. Потом в материалах уголовного дела это будет фигурировать как «полсотни килограммов наркотиков», то есть дело в «особо крупном размере»…

Так была накрыта и обезврежена «наркодилерская сеть» во главе с директором фирмы «Крайдер-С» Романом Дементьевым и администратором-кладовщиком Романом Пронякиным.

Пронякина бойцы ОМОНа «приняли» прямо на складе фирмы. Задержав Романа, оперативники, несмотря на то что была уже глубокая ночь, поехали к нему на квартиру — проводить обыск. Изъяв все личные деньги молодой семьи Пронякиных, они препроводили задержанного в Калугу на «беседу», где Роман, уже ставший фигурантом дела «по наркотикам», был официально арестован и помещен в СИЗО. Директора московской бакалейной фирмы Романа Дементьева объявили в розыск.

Дальше — дело техники. Эксперты ФСКН «установили», что реализуемый мак — это вовсе не мак, а «смесь семян мака и маковой соломы», то есть наркосодержащее вещество, предназначенное для реализации. А два Романа не торговали кондитерской продукцией, а сбывали эту самую маковую солому, причем организованной группой и в особо крупном размере.

Здесь надо пояснить, что действующий в Российской Федерации ГОСТ допускает наличие в общей массе кондитерского мака трехпроцентной сорной примеси в виде маковой соломы. Причем в маке, изъятом у «Крайдер-С», такой примеси оказалось в 30 раз меньше — всего 0,1%. Но следователя ФСКН госпожу Демидочкину это нисколько не смутило. У нее были свои «ГОСТы». Не произвел впечатления на следствие и тот факт, что в России кондитерский мак вообще не производят, он ввозится из-за границы, а значит, проходит таможенную проверку и сертифицируется соответствующим образом.

На Калужский районный суд все эти «странности» впечатления также не произвели. Доводы экспертов, убедительно доказавших в ходе судебного разбирательства, что килограммы изъятого бакалейного товара не имеют никакого отношения к наркотикам, были просто оставлены без внимания. В марте этого года Роман Дементьев и Роман Пронякин были признаны виновными в торговле наркотиками в особо крупном размере и приговорены соответственно к 13 и 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Николая Калинина осудили на 5 лет и 6 месяцев, а продавщица Роза Каримова была приговорена к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года.

Логику ФСКН, превратившей обычных продавцов пищевых продуктов в наркокартель, мой разум понять отказывается категорически. Тем более в свете громких заявлений руководства страны о развитии предпринимательства, привлечении инвестиций и развитии инновационных технологий. Хотя, может, именно это и есть те самые инновации в работе силовых ведомств?

Адвокаты предпринимателей обжаловали приговор в Калужском областном суде. И вот 28 октября защитник Романа Пронякина получил вполне прогнозируемый для практики российского правосудия отказ. Судья Тарасенко Г. П. отказал в удовлетворении надзорной жалобы о пересмотре приговора. Так что утром, заварив чашечку крепкого чая или кофе, разрезав ножом булочку с маком и намазав на нее свежее масло, советую вам задуматься, кому и чем это может обернуться. И уж совсем эдак пофилософствовать: так все-таки в какой стране мы сегодня живем?

Об особенностях применения российского антинаркотического законодательства к пищевому маку

Лукьянова Е. А. Об особенностях применения российского антинаркотического законодательства к пищевому маку // Наркоконтроль. 2016. №1 (42). С. 26–29.

Заключение

О соответствии постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 пункту «r» части 1 статьи 1 Единой Конвенции «О наркотических средствах» 1961 года и части 4 статьи 2.1 Федерального Закона Российской Федерации от 8 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»

В связи с многочисленными обращениями в Общественную палату, публикациями в средствах массовой информации и широкой общественной дискуссией по вопросу об особенностях применения российского антинаркотического законодательства к пищевому маку Институтом мониторинга эффективности правоприменения Общественной палаты России проведено специальное исследование и подготовлено настоящее Заключение.

Применимым правом при рассмотрении вопроса, вызывающего дискуссию и порождающего проблемы правоприменения, являются следующие нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации:

1. Единая Конвенция ООН «О наркотических средствах» 1961 года (далее — Единая конвенция). Единая конвенция была ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР 14 декабря 1963 года № 1984-VI и вступила в действие для СССР с 13 декабря 1964 года. Для России данный документ вступил в силу в полном объеме без оговорок 3 июля 1996 года, когда Российская Федерация присоединилась к Протоколу 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года (утверждено Федеральным законом от 23 ноября 1995 года № 172-ФЗ1). Позже Федеральным законом от 14 марта 2013 года № 28-ФЗ Российская Федерация еще раз подтвердила юридическую силу Единой конвенции как неотъемлемой части системы российского законодательства2.

2. Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 года № 2 ФКЗ ( в редакции от 28 декабря 2010 года ) «О Правительстве Российской Федерации».

3. Федеральный Закон Российской Федерации от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ).

4. Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681 (ред. от 30.10.2010) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации»3.

5. Постановление Конституционного cуда Российской Федерации от 25 апреля 1995 № 3-П.

6. Постановление Конституционного cуда Российской Федерации от 15 июля 1999 года № 11-П.

7. Постановление Конституционного cуда Российской Федерации от 11 ноября 2003 года № 16-П.

8. Письмо Секретариата Конституционного суда РФ № 9655 от 29.09.2005.

9. Определение Конституционного cуда Российской Федерации от 24 января 2013 г. N 56-О.

Исследование показало, что основным спорным вопросом является разница в трактовке термина «маковая солома», возникающая в результате правовой неопределенности части текста Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681.

В пункте «r» статьи 1 Единой конвенции приводится определение наркотического средства маковая солома, которое определяется следующим образом: «МАКОВАЯ СОЛОМА означает все части (ЗА ИСКЛЮЧЕНИЕМ СЕМЯН) скошенного ОПИЙНОГО МАКА…»

В списке I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее — Перечень), утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 № 681, содержится более короткая позиция — «МАКОВАЯ СОЛОМА». Постановление не разъясняет, что подразумевается под этим словосочетанием и какие части каких растений к нему относятся. Указанное словосочетание в его дословном понимании означает «СОЛОМА растения МАК».

Определение маковой соломы как соломы растения мак порождает правовую неопределенность, поскольку МАК (Papaver) — род однолетних, двулетних или многолетних растений семейства маковых, включающий в себя около 100 видов, распространенных преимущественно в Северном полушарии.

Фактически речь идет о том, что термин «МАКОВАЯ СОЛОМА» изложенный в международном акте, ратифицированном Российской Федерацией, и тот же термин в оспариваемом Постановлении имеют разное значение. При этом определение, содержащееся в Перечне, распространяется не только на те растения семейства маковых, которые специально предназначены для получения наркотического вещества опия, но и на все его иные виды, подвиды и сортовые группы. К ним относятся и декоративные садовые многолетники, широко используемые в садово-парковых насаждениях, и дикие горные виды, и масличные сорта, специально выведенные и выращиваемые для нужд пищевой и медицинской промышленности. В такой ситуации при желании вполне можно приравнять потребление кондитерских изделий, содержащих маковые зерна (булочек и рулетов с маком, тортов, маковых козинаков), к употреблению наркотических средств, кондитерское производство — к изготовлению оных, а торговлю маковыми семенами в садоводческих магазинах — к распространению наркотиков, поскольку используемые в них маковые зерна являются частью растения мак.

Именно во избежание такой абсурдной ситуации в Единой конвенции специально оговорено, что маковой соломой являются части только одного подвида мака — мака опийного (да и то исключая семена, в которых содержание алкалоидов ничтожно мало). В свою очередь, опийный мак является лишь одним из восьми подвидов мака снотворного (Papaver somniferum). Опийные сорта характеризуются наличием в стенках коробочки сильно разветвленной сети млечников (своеобразной «кровеносной системы» генеративной части растения). Опий получают именно из застывшего млечного сока мака. У других сортовых групп мака эта система слабо развита.

Дополнительную правовую неопределенность порождает коллизия (противоречие) в одной системе законодательства двух различных определений, обладающих разной юридической силой, поскольку Единая конвенция ратифицирована Федеральным законом, а Постановление Правительства является подзаконным нормативным правовым актом специального характера. В результате субъекты правоотношений и правоохранительные органы поставлены перед трудноразрешимой дилеммой о применимом праве.

Правовая норма, каковой является определение «маковая солома», будучи утвержденной Постановлением Правительства, должна точно фиксировать требования, предъявляемые к поведению людей, рамки возможного, должного и запрещенного поведения, подробно расписывать возможные или требуемые варианты правомерных поступков и последствия их нарушения. «Всякая неясность противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться… Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят»4. Ubi jus incertum, ibi nullum (когда закон не определен, он не существует) — гласит одна из аксиом древнеримского права. Актуальность правовой определенности подчеркивалась в неоднократно выраженной Конституционным судом Российской Федерации правовой позиции, согласно которой общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19, ч. 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. В то время как «правовая неопределенность» рассматривается Конституционным судом как возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения, ведущая к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и верховенства закона5.

Последствия правовой неопределенности термина «маковая солома» без уточнения подвида мака, приводящие к ошибкам в правоприменительной практике:

1. Часть 4 статьи 2.1 Федерального закона Российской Федерации от 8 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» гласит: «Меры контроля… не применяются в отношении сортов наркосодержащих растений, разрешенных для культивирования в промышленных целях (за исключением производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ), и их частей». И такие сорта в России есть. Это сорта масличного мака «Парус» и «Жемчуг», которые включены в государственный реестр селекционных достижений, допущенных к возделыванию на территории Российской Федерации. Но ведь они являются сортами растения мак, а следовательно, все их части подпадают под термин «МАКОВАЯ СОЛОМА».

Таким образом, в результате правовой неопределенности термина в Постановлении Правительства возникает его коллизия (противоречие) с Федеральным законом Российской Федерации «О наркотических средствах и психотропных веществах». Создается поистине парадоксальная ситуация: ошибка разработчиков Постановления приравнивает производителей и переработчиков растения, допущенного в соответствии с Законом к возделыванию на территории России, к производителям наркотических средств.

2. Ввиду правовой неопределенности формулировки Перечня, в отличие от формулировки Конвенции, правоохранительные органы и эксперты в ряде случаев признают маковой соломой части других видов, подвидов и семенных групп растения мак. В том числе специально выведенных и разрешенных к возделыванию на территории России сортов растений масличного мака.

Это, в свою очередь, ведет к ошибочной диагностике наркотического средства и многократному завышению его размера. Поскольку в соответствии с законом «О наркотических средствах и психотропных веществах» части растения МАСЛИЧНЫЙ МАК должны признаваться экспертами препаратами, содержащими наркотически активные алкалоиды опия: морфин, кодеин и тебаин, которые, в отличие от МАКОВОЙ СОЛОМЫ ОПИЙНОГО МАКА, не запрещены, а всего лишь ограничены к обороту. И их размер должен определяться не общей массой растительного вещества, высушенного до постоянной массы при 110–115 градусов по Цельсию, а определением количественного содержания алкалоидов опия методом газовой хроматографии.

Таким образом, термин «МАКОВАЯ СОЛОМА» в международном акте, ратифицированном Российской Федерацией, и тот же термин в редакции оспариваемого Постановления Правительства не только имеют разное значение, но и противоречат друг другу. Более того, этот термин в трактовке Перечня не соответствует Федеральному закону Российской Федерации «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Правовая коллизия

Положения части 4 статьи 15, части 1 статьи 17, статьи 18 Конституции Российской Федерации, часть 1 статьи 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» и Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» признают международные договоры Российской Федерации непосредственно действующей составной частью правовой системы России в пределах ее юрисдикции.

Юридическая сила международного договора соответствует юридической силе акта о его ратификации (Закона Российской Федерации), а в случае коллизии с внутренним законодательством международный договор имеет перед ним приоритет.

Нормативные правовые акты Правительства носят подзаконный характер. В соответствии со статьей 23 Федерального конституционного закона «О Правительстве Российской Федерации» акты Правительства, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений. Правительство издает постановления на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации и обеспечивает их исполнение. Акты Правительства Российской Федерации могут быть обжалованы в суд.

Следует учитывать, что пункты «а» и «b» части 5 статьи 2 Единой конвенции предусматривают возможность для каждой из сторон-участников принимать любые специальные меры контроля, которые, по ее мнению, необходимы, учитывая особо опасные свойства какого-нибудь наркотического средства. Той же позиции придерживается и Конституционный суд, констатировавший, что Российская Федерация в полной мере пользуется этой возможностью, вводя дополнительные (в том числе особо строгие) законодательные и административные меры, которые необходимы для того, чтобы выполнять принятые на себя обязательства.

Исходя из смысла оспариваемого термина Постановления Правительства, подобной мерой должен был бы быть полный запрет на выращивание, переработку, транспортировку, распространение и использование на территории страны всех частей растений семейства маковых (включая семена). Однако вместо этого создана ситуация неопределенности правового регулирования, допускающая злоупотребления правом и нарушения прав и свобод граждан.

Институт мониторинга эффективности правоприменения Общественной палаты считает необходимым довести данную информацию до сведения Правительства Российской Федерации, заинтересованных министерств и ведомств и рекомендовать им внести корректировку в действующее правовое регулирование для исправления сложившейся правовой ситуации.