Skip to main content

Закон и справедливость. Еще раз о неправовых законах по следам Густава Радбруха

Published onFeb 10, 2023
Закон и справедливость. Еще раз о неправовых законах по следам Густава Радбруха

Густав Радбрух — немецкий адвокат по уголовным делам, затем министр юстиции Веймарской республики, профессор права. После прихода Гитлера к власти он по политическим мотивам был отстранен от преподавания. После поражения нацистов Радбрух вернулся в право. В 1945–1946 годах он написал книгу «Философия права» (Gustav Radbruch «Rechtsphilosophie»), в которой был вынужден констатировать: вера в принцип «закон есть закон» сделала немецких юристов беззащитными перед законами преступного и произвольного содержания. И вот какой вывод он сделал: «Если законы намеренно попирают волю к справедливости, например, произвольно предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них, то такие законы недействительны, люди не обязаны им подчиняться, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовую природу». Примером таких ущербных законов (Schandgesetzen), по Радбруху, являются случаи, когда отдельные нации или расы по закону признаются «неполноценными» (Untermenschen), когда для множества преступлений разной степени тяжести и с разными формами вины преступников применяется одна и та же мера наказания (смертная казнь), когда предательством считаются «вражеские» радиопередачи и малейшие замечания в адрес фюрера. Преступления против человечества также представляют собой неправо, даже если облечены в форму закона1.

Перечитывая книгу Радбруха, невольно возникают прямые аналогии с современным состоянием российской правовой системы, а его выводы представляются более чем актуальными для тех, кто размышляет о ее будущем. Сегодня российские юристы оказались в таком же беспомощном положении, как и немецкие во времена третьего Рейха. Многие из них понимают катастрофическую ситуацию с неправовым характером законов и даже фиксируют это состояние публично. Однако в условиях диктатуры такая фиксация не дает ощутимых результатов. Все это усугубляется чудовищным искаженным правоприменением и отсутствием свободной воли судов, приводящей к неправосудию. С этой точки зрения вялотекущая научная дискуссия о правовых и неправовых законах, которая велась в России на протяжении последних двадцати лет (описана в книге «Авторитаризм и демократия»)2, выходит в современных условиях на одно из первых мест по своей экстренной значимости.

На публичном уровне (за пределами академического сообщества)3 эта дискуссия была начата судьей Конституционного Суда России Геннадием Жилиным. В 2000 году он опубликовал небольшую статью «Соотношение права и закона», в которой утверждал следующее: «Я исхожу из различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами — применяться. Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимании права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственных органов, в том числе и суда.

Закрепленному в Основном Законе страны юридическому правопониманию противостоит легизм, отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к содержанию нормативных установлений.

При юридическом правопонимании также не подвергается сомнению, что право для выполнения регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, воля которого, однако ограничивается, поскольку при принятии и применении законов государство, в лице его органов законодательной, исполнительной и судебной власти, обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права»4.

Проблема, поднятая судьей Жилиным, была поддержана и развита в целом ряде правовых и политических исследований5, но, к сожалению, осталась малопонятной для массового юридического восприятия. В первую очередь потому, что многие поколения отечественных юристов и юристов стран — бывших республик СССР вообще никогда ничего не слышали о какой‐либо разнице между правом и законом. До сих пор во многих учебниках и в научных работах по теории права не только не приводится каких-либо сущностных различий между ними, но они прямо отрицаются. В этих учебниках закон всего лишь источник, высшая форма внешнего выражения права, а значит, он не может быть неправовым. Например, самарские специалисты (доктора и кандидаты наук) и по сей день утверждают, что категория «правовая законность» не привносит ничего нового ни в содержание права, ни в содержание законности. С их точки зрения, это нонсенс6. К началу российской агрессии в Украине ситуация с неправовыми законами и антиправовым правоприменением в стране обострилась кратно. Неправовое регулирование привело к тому, что само государство фактически стало «фигурантом» целой главы УК РФ (глава 34 «Преступления против мира и безопасности человечества»). То есть теперь уже недостаточно просто обсуждать на научных конференциях теорию правовых законов. Наша задача поднять проблему на новый уровень обсуждения — что нам делать с такими законами дальше.

Однако, вернемся к Густаву Радбруху. Он закономерно полагал, что главными целями любого нормативного предписания являются его стабильность, целесообразность и справедливость. Все три цели-предназначения права важны и безусловны, это идеальная триада. Но, во-первых, если две из них можно хоть как-то идентифицировать, то с третьей сложнее, поскольку она из разряда морали и системы ценностей. Очень сложно определить, что является справедливым для всех и чем отличается просто несправедливое от «невыносимо» несправедливого7. А, во-вторых, что делать, если они приходят в противоречие друг с другом? Если целесообразное несправедливо или стабильное нецелесообразно? В этом случае у какой-то из целей должен быть приоритет, и в критическом состоянии выбора этот приоритет превалирует над всем остальным.

Ответ есть. Справедливость, justice, юстиция — главная цель и задача права, правосудия, любой юридической деятельности. Англичане уже давно не употребляют слово «право» в чистом виде. У них в юридическом дискурсе оно называется law and morality (право и мораль). И для британского общества эта мораль ясна и понятна, потому что это уже не просто мораль, а превалирующее общественное мировоззрение, основой которого является ценность прав и свобод человека8. Стабильность невозможна и бессмысленна без справедливости. Несправедливая стабильность приводит к вырождению и умиранию государства и общества. Правильно (целесообразно) то, что имеет наилучшие справедливые последствия.

«Право» не равно «закону», а «верховенство права» не тождественно «диктатуре закона» — это формула Радбруха. Ее суть состоит в следующем: там, где к справедливости даже не стремятся, где равенство, являющееся основой правосудия, отвергается и в законодательном процессе — там закон не просто «неправовой». На самом деле он вообще не имеет юридической природы. И потому должен «нуллифицироваться» судьей в пользу справедливости.

Если законы сознательно попирают волю справедливости, например, предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключительно по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер». Радбрух ставит справедливость выше стабильности. Но одновременно он уточняет, что справедливость имеет приоритет лишь тогда, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «неправильное право» отрицает справедливость, когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе»9.

В этой связи вновь возникает вопрос, который многие ученые ставят в самых разных исследованиях о политических режимах, об избирательных системах, о парламентаризме — при каких условиях возникает полное отсутствие стремления к справедливости? Возможно ли это, когда законы принимаются демократически избранном парламентом в ходе сопоставления разных точек зрения? Вряд ли. Нормальная парламентская дискуссия в органе, состоящем из представителей разных политических платформ, так или иначе затронет вопрос о справедливости. Ее не будет только тогда, когда этот органе сформирован таким образом, что в нем будет только одна доминирующая платформа и одна превалирующая точка зрения, которая независимо от справедливости должна быть утверждена и оформлена законом. Такая модель управления обществом по принципу «принято — извольте исполнять», а «закон есть закон», каково бы ни было его содержание, и есть та самая опасная форма юридического позитивизма, приводящая к страшным последствиям. Она свойственна абсолютным монархиям и авторитарным псевдопарламенским режимам. В этих условиях с помощью закона может твориться любой произвол. Но закон и произвол — это совершенно разные вселенные. Закон произвола — это не просто неправовой закон, это вообще не право.

Радбрух писал:

Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии самостоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиться его исполнения.

Невозможно разграничить случаи «законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того — он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливости. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях.

Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности, которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. Поскольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздействию видимость правды. А поскольку у него не было правового чувства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон.

Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патриотическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию, как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании) носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стремилось отмежеваться от требования, определяющего суть справедливости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправедливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населения, предъявила претензию на узурпацию всего государства10.

Современная Россия живет во вселенной произвола. Эта вселенная, увы, сильно напоминает Германию времен третьего Рейха. Российский парламент, сформированный в ходе нечестных и несправедливых выборов, имеет только одну точку зрения захватившего власть в стране автократа, полностью лишенного правового чувства. Эта точка зрения триумфально доминирует по любым вопросам под лозунгами о патриотизме и без каких-либо дебатов о справедливости. Вот яркий образчик произвольного неправового законотворчества: 1 декабря 2022 года в России вступил в силу исправленный и дополненный закон об иноагентах11, который ввел для лиц, внесенных в соответствующий реестр множество новых дискриминирующих запретов: преподавать, проводить публичные мероприятия, организовывать митинги, участвовать в образовательной деятельности и госзакупках, быть членами избирательных комиссий, жертвовать деньги партиям, вести упрощенный бухучет. Депутаты утверждают, что преподающие за рубежом иноагенты могут быть оштрафованы и заочно судимы в России. Так они трактуют этот обновленный закон, называя его «вкладом в Победу». Хотя по своей сути это абсолютное «неправо», нормы, не имеющие ничего общего, ни с Конституцией, ни с общепринятыми международными нормами, ни со справедливостью. Здесь налицо то, что в частном праве называется «шикана» — злоупотребление правомочием в форме умышленных действий, совершаемых с целью причинить вред другому лицу. Только в качестве злоумышленника выступает государство, которое в определенных целях (чаще всего во имя неправомерного удержания власти) вырывается за границы правовой клетки, определенной для него изначальным носителем власти (народом), и начинает своими полномочиями злоупотреблять. Решения, принимаемые за пределами клетки, внешне выглядят как право, но при этом правом не являются12. Вред же при этом причиняется неопределенно широкому кругу лиц.

Российское правоприменение и политический дискурс в полной мере соответствуют неправовому законотворчеству. Вот как описал философ Кирилл Мартынов свои ощущения всего от одного дня 9 декабря 2022 года, когда был вынесен приговор российскому политику Илье Яшину, получившему 8,5 лет лишения свободы за рассказ о преступлениях российских военных в украинской Буче:

Я думал об этом, когда судья Оксана Горюнова, с виду обычная гражданка, приговорила Илью Яшина к 8,5 годам тюрьмы за правду о войне, по закону, принятому ровно для того, чтобы заткнуть нам рты и заставить молчать о преступлениях военных. У Оксаны нет свастики, но имя Российской Федерации уже с успехом заменяет ее. Это зло повседневно, оформлено в соответствии с процедурой, и, как и полагается, после акта растления, совершенного в зале судебных заседаний, следует идти гладить детей по головам окровавленными руками. Скорее всего, судья прекрасная мать, которая просто выполняла приказ.

На заседании совета по правам человека Путин сообщил накануне, что ему на самом деле всегда мешали эти самые права, ведь они направлены против государства. Кивалы совета славили эту мысль и обещали своему президенту такие права, которые, наоборот, направлены на усиление всего государственного — это какого надо человека права.

Сенатор Клишас, продолжая эту зловещую оргию, приподнявшись на паланкине, перепачканный кровью, провозгласил, что слова президента имеют более важное значение для отечественного права по сравнению с какими-то документами или указами. Право — это слова плешивого Нерона, оно творится в реальном времени, подстраивается под настроение отца народов и высоту его каблуков13.

Да, конечно, мы можем многократно эмоционировать, возмущаться, негодовать и переживать о состоянии закона и законности в России. Но, пожалуй, сейчас важнее поставить четкий диагноз происходящему и, исходя из этого диагноза, спрогнозировать свои действия на будущее.

Нельзя недооценивать — особенно после 12 лет фашистского режима, — какую страшную угрозу для правовой стабильности может представлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажется единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потенциальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и способности противостоять злоупотреблениям нацистского законодательства, 

— писал Густав Радбрух14.

Неправовая законность, обеспеченная силой государства, есть произвол. Радбрух признает, что «вполне мыслимы случаи, когда содержание неправомерных актов, степень их несправедливости или нецелесообразности столь значительны, что правовая стабильность, гарантированная действующим правом, не может приниматься во внимание». По всей видимости, имеется в виду ситуация, когда право настолько отклоняется от своей идеи, что теряются главные его характеристики, поэтому такое право считается недействительным и неправомерным. «Несовершенство человека не позволяет гармонично объединить в законе все три ценности права — общую пользу, правовую стабильность и справедливость, и остается лишь выбирать между тем, соглашаться ли во имя правовой стабильности на действие плохого, вредного или несправедливого закона или отказать ему в действии, учитывая его несправедливость и вред, наносимый всему обществу. Но народ и юристы в особенности должны четко осознавать, что хотя законы, в значительной мере несправедливые и наносящие ущерб обществу, и могут существовать, им следует отказывать в действии и в признании их правового характера»15. То есть дается четкий рецепт того, что должно быть сделано в России в результате осмысления происходящего. Исполнение или неисполнение неправовых законов — вот главная моральная дилемма. Кажется, ее разрешил еще в середине XIX века американский писатель и общественный деятель Генри Торо, утверждавший, что гражданское неповиновение правительству, совершающему аморальные поступки, есть обязанность гражданина16. Отсюда вывод — нам не просто надо нуллифицировать людоедские неправовые законы российского режима двух последних десятилетий и особенно последнего года. Мы ОБЯЗАНЫ это сделать! Потому что, еще раз цитируя Радбруха, «преступления против человечества также представляют собой неправо, даже если облечены в форму закона».

«Помнить о возможности невозможного гораздо продуктивнее, чем все время думать о невозможности возможного», — написал на своей странице в сети Фейсбук политолог Кирилл Рогов. Да, пока мы еще находимся в условиях антиправового государства в его терминальной стадии. Нам еще только предстоит осознать в полном объеме фатальные последствия юридического позитивизма в условиях диктатуры. Задача создания институциональных и правовых условий для предотвращения его потенциального возврата у нас пока еще смутно просматривается на горизонте грядущих возможностей. Но нам пора говорить и думать об этом. Потому что задача, которая осмыслена и поставлена заранее, всегда реализуется эффективнее.

P. S. Где-то совсем рядом с проблемой ликвидации последствий неправового произвола мелькает вопрос: что выше — легитимность восставшего народа или легитимность деспотического режима? Ведь эти две легитимности рано или поздно все равно столкнутся. Но это уже совсем другая история, которая требует специального юридического анализа.


Доктор юридических наук, профессор Свободного университета (Brīvā Universitāte, Латвия)

Аннотация: В статье подробно рассматривается концепция «верховенства права» немецкого правоведа и философа права Густава Радбруха. Согласно данной концепции, если закон намеренно попирает право, волю правосудия, например, отказывая в правах на основании произвола, то он не просто незаконен, но вообще не имеет юридической природы и должен быть отменен в пользу права средствами правосудия. Современный политический дискурс в России отражает это: решения принимаются на основе концепции «закон есть закон», а законы принимаются в целях укрепления авторитарного режима и для подавления правды. По мнению Радбруха, справедливость всегда должна превалировать над юридической стабильностью, и если законы становятся несовместимыми со справедливостью, то люди должны отказаться признавать их правовой характер. В таких случаях гражданское неповиновение является моральным долгом граждан, и необходимо приложить явные усилия для устранения последствий неправового произвола.

Ключевые слова: правовая законность, неправовые законы, право и мораль, справедливая стабильность, позитивизм, незаконное государство, гражданское неповиновение, правовая стабильность, легитимность, деспотический режим.

DOI: 10.55167/d3a9ae3ff500

Law and Justice. Once again about unlawful laws in the footsteps of Gustav Radbruch
Elena Lukyanova, PhD. in law, professor at Free University (Brīvā Universitāte, Latvia)

Abstract: The concept of the “rule of law” of the German jurist and legal philosopher Gustav Radbruch is discussed in detail in this article. According to this concept, if the law deliberately flouts the will of justice, for example by granting or denying rights on the basis of arbitrariness, then it is not just illegal, but has no legal nature at all and must be overturned in favour of justice. Contemporary political discourse in Russia reflects this: Decisions are made on the basis of the concept of ‘law is law’ and laws are enacted to strengthen the authoritarian regime and to suppress the truth. According to Radbruch, justice should always prevail over stability and if laws become incompatible with justice, people should refuse to recognise their legal character. In such cases, civil disobedience is the moral obligation of citizens and a clear effort should be made to remove the consequences of unlawful arbitrariness.

Keywords: legal legitimacy, unlawful laws, law and morality, just stability, positivism, illegitimate state, civil disobedience, legal stability, legitimacy, despotic regime.

Comments
0
comment
No comments here
Why not start the discussion?